三、安全保障义务来源的检讨和整合

　　社会活动安全注意义务，如前所述，是安全保障义务的最具活力的部分，用以规制一般的社会活动产生的危险。对于法定的危险，如机动车辆、航空器等，已有特别法规规范，可以认为违反保护他人的法律用来归制法定的危险。这两者毫无疑问地归属于侵权行为法。

　　本文在这里所要检讨的问题是安全保障义务的另外三个来源在性质上是合同责任还是独立于合同责任的侵权责任。

　　这三种制度均发源于德国，这是和德国的法律制度分不开的。德国法是一个合同法范围广而侵权法范围狭窄的法律体系。在德国，合同上的保护性义务之所以重要，是因为侵权行为法尚未实现此种保护性的功能。从比较法的观点看，对保护性的义务的教条化区分，通常都只能保证出现与其相邻近的法律制度相同或相似的后果。「40」为何德国的侵权法不能有效地实现此种保护呢？原因有二：

　　（1）不同的时效期间。德国的时效规则经常使侵权责任受阻，这是较强合同责任得以排除较弱侵权责任的主要原因。同时德国法对转承责任的要件规定的过于严格，再加上对侵权采用类型化的立法方式，而未设一般规定，从而将经济损失从侵权法所保护的对象中排出出去。德国的这种状况导致其在缔约上过失、既存的合同关系（积极违约）和对第三人有保护效力的合同上发展出独特的保护性义务。「41」如果说德国侵权法的时效期间可以和合同法同步的话，那么在德国那些以“缔约上过失”、“积极违约”、“对第三人之利益具有保护性效力的合同”各种名目作为合同法的规则也会归入侵权法，或被当作侵权行为法的一部分。「42」同时因为侵权的时效是从受害人知道损害和加害人被确认之时开始计算，而不是从义务违反开始计算。在同样的案件中，尽管侵权的时效期间和违约的时效期间基本上相同，但只要侵权的时效期间在违约请求时效期间之后开始计算，就可能全部适用侵权的时效期间的规定。

　　（2）责任范围不同。一方面是对过失不履行合同义务的违约责任以合同当事人在定约时能够预见为限。另一个方面是对于基于合同的违约责任，受害人不能请求精神损害赔偿。「43」对于德国法而言，不得不考虑的第三个问题是侵权行为法仅保护权利，涉及到法益时，必须是加害人以违背善良风俗的方式加害于受害人时才能得到救济。对于纯粹的经济损失，法律不予保护，近年来，德国法院通过判例的方式对此进行了修正。

　　德国法上的这种合同责任的扩张，是因为其侵权行为规定不完备。它们并非建立在合同之上。这一点是显而易见的，就缔约上过失而言，合同尚未成立；就对第三人具有保护效力的合同而言，虽然有合同，但这个合同并不是加害人和受害人之间的合同；就加害给付和保护性的付随义务而言，它们与那些因合同有效成立而发生、因合同解除或撤销而消灭的给付义务不同，是独立于合同之外而存续的。「44」

　　德国司法部门公然承认“对第三方具有保护效力的合同…是因为德国侵权行为法不足而发展起来的，它限制了替代责任之范围并且不对财产（权）提供充分的保护。”「45」这是德国侵权行为法具有合同（法）外表的主要缘由，它不同寻常地将缔约上过失开发成适用于一切目的的工具。它们也不是建立在合同的基础上的。这一点是显而易见的，在缔约上过失，合同尚未成立；在对第三人具有保护效力的合同，虽然有合同，但这个合同并不是加害人和受害人之间的合同；在加害给付和保护性的付随义务，与那些因合同有效成立而发生、因合同解除或撤销而消灭的给付义务不同，它们是独立于合同之外而存续的。因此可以得出结论，这些制度将随着侵权行为法的修正或有关侵权行为规定解释的扩张而失去意义。

　　在简单考察德国法后，有必要对我国的相关的法律制度进行简单的考察。因为法律的借鉴和移植必须和本国国情相符合，只有做到这一点，才能正确地借鉴我们所需要的，才能使这个制度有生命力。对于安全保障义务的考察，同样不能离开本国法，而只谈外国法的诸种规定。