五、我们怎样接纳它？——效率违约如何适用于中国的问题

　　在1999年出台的新合同法中，我国吸收了《联合国国际货物销售公约》以及美国《统一商法典》中的许多英美法系的制度和理论，进一步丰富和完善了我国的合同立法。其中，《合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。一些法学界人士认为其中的第（二）项在一定程度上吸收了“效率违约”的理论，并对之进行了中国式的改造（相关意见的文章包括李强：《英美契约法上的信赖利益与期待利益初探》，见于//www.law-lib.com；刘浩宇：《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》，载《河北法学》2000年第2期。）。从波斯纳本人的论著对照来看，其所称的效率违约确也包括了履行不经济的情况。同时，如前所述，我国司法实践中确也出现过应当适用效率违约制度的案件（见前注15.）。这些都在一定程度上反映了效率违约制度适用于中国的可能性。

　　但这并不等于说，我们应该马上把这一制度写入我们的合同法或者是未来的民法典当中去。确如有些学者所说，我们现在还存在一些问题，如社会的信用制度不健全，司法人员素质不够高等等。更重要的是，中华民族传统的道德观念还在影响着我们的思维方式，进而决定了我们的接受能力。因此，我们不妨采取一种渐进的方式，从司法实践开始，通过个案判决引入这一制度；至于法律依据，可视其为一种广义的利益平衡，意在实现社会效率（或按波斯纳语“财富最大化”）意义上的公平。也许我们正需要这样一种由具体到一般的构建过程。

　　最后需要补充说明的是：虽然前文中一直在使用一般意义上的合同法这个概念，但是从所举或所引的论据来看，我们实际上都是在谈商事合同。我认为，效率违约制度也确实是从商法意义上来讨论的。这也向我们解释了为什么效率违约制度会产生于英美法系。因为商法自诞生之日起就是从实践中得出的一般作法，它是经验主义的；而民法（狭义上的），则是理性主义的，它走向法典化的过程也就是走向理性的过程。

　　对商事活动的考量，必涉及到典型的商人的行为动机，以此来对具体交易关系下的商人的行为方式进行评价。它与狭义上的民法的价值判断就有了一定程度上的区别。正如费迪南？托尼斯在《共同体与社会》一书中指出的：“商业交易本来也可以同其它任何一种职业一样，以忠诚老实和光明正大的方式进行。然而……使自己富裕起来的愿望使得商人们变得寡廉鲜耻……理性的意愿在他们的语言中得到了毫无掩饰的表达。他们使用的词语是为他们的目的而精心选择的，所以，如果真实的字眼对他们不利，很容易换成一种作为有利手段的谎言。商业交易中允许这类谎言的存在，因为人们根本不认为它是欺骗……这样在比较普遍的意义上，谎言就成为社会的一种特征。”（转引自 ［法］ 彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第25-26页。）这里的意思不过是告诉我们，对于商业活动来说，也许违约行为只是一种手段，在这个范围内它与道德无关。因此，如果法律要响应商业社会的要求，它就要提供为商业活动服务的规则。“实际上，贸易的实际需要才是普通法中合同在实践和理论两方面的基础。”（同③，第116页。）

　　此外，这又涉及到一个我们一直担心的问题，即适用效率违约可能助长整个社会经济生活中不讲信用的风气。然而，在信用经济为主的商业社会里，如果商人不加考虑地任意违约，实际上在经济活动的长期博弈过程中，最终会受到惩罚。在商事活动中，提倡利己而非损人，鼓励营利而非投机。基于此，我认为，我国可以在商事合同领域中适用效率违约的制度。