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中国商业银行信用风险管理研究(5)
www.110.com 2010-07-26 10:52

  以陈述性登记确定财产,也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果,法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱,法律关注的焦点日益转向权利对象本身。

  3.商标权的出现,瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。

  在知识产权诸分支中,商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由,反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为,商标与专利、版权不能类比,书籍和外观设计是“被创造的财产”,而对于商标,“我们没有创造任何新事物,只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第171页,Cambridge University Press 1999)英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出,该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法,主要是因为商标的非创造性。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modernintellectual property-the British experience,1760~1911》,第170页,Cambridge University Press 1999,注52.)根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证,商标进入知识产权领域出于很多偶然因素:商标与专利领域存在共同的职业团体,许多专利代理人兼任商标代理人;19世纪80年代出现了“工业产权”的概念,以“工业”为纽带,商标权与专利权联系在一起;19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型;商标法在形成的过程中,专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型,用以解释商标法的原理,商标的登记制度、商标法的立法语言和结构,都受到智力成果权的影响;有些商标被当作外观设计或作品登记等。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第168~170页,Cambridge University Press 1999)可见,商标与专利等智力成果权的共性,除了“工业产权”概念的桥梁作用外,最初并不是通过一个明晰的逻辑基础连接的,更主要的是在规范意义上,智力成果权制度提供了很多类推的基础。例如,人们注意到,商标登记与专利和外观设计登记在许多细节上几乎是相同的,为了保证新的商标登记机构的有效运作,有必要以专利局为模仿对象。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第198页,Cambridge University Press 1999,注16.)换言之,在第二性的角度,商标与智力成果有统一的理由。商标的非智力特征,没有阻碍商标权在制度上与智力成果权的统一。至少在19世纪80年代,商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第197页,Cambridge University Press 1999,注6.)这必然会反过来淡化智力劳动在统一知识产权制度方面的功能。

  三、启示

  综上,Sherman和Bently得出了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的结论。至于权利对象的共性是什么,Sherman和Bently认为是“无体财产”,我们未必认同这个具体结论。最有价值的是,“从智力劳动到权利对象”为我们探索科学的知识产权概念指明了方向,知识产权之所以成为独立的权利群,其连接因素不在于权利产生的劳动过程,而是权利对象自身的共性。商标法为什么能够借鉴智力成果权制度?因为商业标记和智力成果在构成形态上是相似的(如何概括这种形态,仍有争议,我国有无体财产说、信息说、信号说、形式说等观点)。只要财产形态相似,支配财产的行为必然相似,于是可以适用相似的行为规范。法是行为规范,因此,权利对象的共性足以支撑一个独立的法域。

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