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宪政主义的“第三波”——“华东师大”演讲(5)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  如果个人被剥夺了获取财产的希望,还能向他提高什么自然的激励呢?保持个性是和个人财产权紧密联系不可分割的。当你千真万确的拿走我赖以谋生的手段时,你不是在夺去我的生命吗?

  五、价值约束和文本约束

  宪政的在先约束有两种意义,一是前面谈论的自然权利先于立宪而存在的价值约束,这是一种起源上的在先约束。我们再引用美国最高法院杰克逊法官的一段经典性的表达,再一次充满敬意的来描述这种源自自然法传统的观念 :

  权利法案的真正宗旨,就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出,将其置于多数派和官员们所能及的范围之外。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利,不可以受制于投票。它们不依赖于任何选举之结果。

  另一种,是宪政秩序在演进中出现的经验主义的约束。这种约束与宪法的概念和历史密不可分。是一种积累在宪法文本之上的在先约束。如果将宪法看作一种契约,同时将立宪视为创立一种长期性政治框架的努力,那么休谟提出的指责就会立刻成为一个契约论者和民主主义者无法回答的问题:

  “这意味着父辈的同意要约束后代,甚至最遥远的后代们,直至永远”。

  1789年,杰斐逊在给麦迪逊的一封信中讨论了“一代人是否有权约束另一代人”,他的回答是干脆的,“不”。然而这个回答等于宣判了宪法概念的死刑。后来杰斐逊提出宪法必须每隔二三十年制定一次,因为每一代人都有权制定他们自己的宪法,因为“死去的人没有任何权利”。人民不应该受到一群已经死去的、也不可能预料到我们今天处境的绅士们的奴役。这种激进的民主主义不仅否定了宪政,也从根本上否定了法治。按照杰斐逊或潘恩的看法,那么一切法律的有效期也都不能超过二十年。这种唯理主义的教条论,和卢梭已经相去不远。在法国1793年通过的宪法第28条中,雅各宾派写下了杰斐逊在美国无法实现的主张——

  这一代人不得使后一代人服从他们的法律。

  杰斐逊是独立宣言的起草人,在宣言中他接受了自然权利的在先价值约束,因为价值的在先是一种先验意义上的在先,它的背后有着不言而喻的令人激动的背景。但宪法文本对于后世的在先却是一种彻底经验主义的、时间上的在先。对这种在先约束的认同是英国判例法传统的精髓,但在抽象价值上,这几乎是庸俗和琐碎的。当保守的伯克宣称,1688年光荣革命所确立的英国议会的主权,“在法律上约束其后世直至时间的尽头”。托玛斯。潘恩和杰斐逊都无法接受这种对未来的人民意志的“奴役”。把时间和寿命的因素考虑进来,民主就不仅仅意味着多数人的统治,而且必须像潘恩一样强调是由活着的人(the living)中的多数来统治。如果我们将美国二百年历史中的全体人民假设成一个共时性的群体,我们将发现宪法的概念所导致的,恰恰不是民主政治,而是一种由极少数人统治大多数人的体制。按照杰斐逊的极端说法,“一代人之于另一代人,正如一个独立国家之于另一个独立国家 ”,那么宪政主义在历史的意义上就不仅是不民主的,甚至还成了一个殖民主义的政体。

  不接受历史累积的经验主义的文本约束,就等于否定了立宪的意义,而将宪法在任何意义上都等同于普通法律,换言之就等于没有宪法。在这个问题上,更加倾向于民主主义理想的杰斐逊或潘恩,都是一个犹豫的、不彻底的立宪主义者。这种激进而教条的认识,和休谟批评的契约论的唯理主义色彩有很大的关系。杰斐逊等人深受洛克的影响。洛克的契约论尽管不是唯意志论的,而强调在先的价值约束。但契约论本身仍然有着唯理主义的虚构。接受经验主义的在先约束,显然会对一种虚构的理论体系带来冲击、造成漏洞。尽管洛克本人通过“遗产继承意味着对最初契约的默认”这一概念接受了立宪对后世产生的约束力。但多数持契约论立场的如康德、杰斐逊等人却不愿接受这种看法。
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