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K·Larenz《法学方法论》导读——代译序(全文)(4)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  关于法学对于法律实务的意义,作者分别就法教义学及法院实务之相互关系以及,法学对立法准备工作的三项任务来说明。在前者,一方面教义学提供实务界许多裁判基础,另一方面,司法裁判提供教义学大量的材料,由这些材料法学才能发展出新的基准。在后者,其所应执行的三项任务是:其一,将待决之务当作法律问题清楚地显现出来,并且指出因此将产生的牵连情事;其二,它必须与其他学科合作,研拟出一些能配合现行法的解决建议,供作立法者选择的方案;最后,它必须在起草技术上提供协助。

  就法学(或法律教义学)能否提供知识贡献的问题,作者倾向采取肯定的答复。透过解释或具体化的程序,澄清吾人既存的评价准则,使其可以应用并继续发展,此时仍属可能。再者,法学研究之客体(=实证法)虽然具有短暂性,但其所拟解决的问题却经常-稍微改变其形态而-一再出现。因此,的确有一些法这个事物的固有问题存在,或者更一般的说,确有法这个事物的存在。

  在本章最后,作者致力探讨法学方法论的任务及其地位:它是否是法学的部分,因此象法学一样受特定实证法的拘束,或者它是独立于法学之上的基础?作者认为,法学方法论藉其与诠释学的联系,可以对法学适用方法提出批判。依此,法学方法论之特征即在于,以诠释学的眼光对法学作自我反省。此外,方法论亦应考量,法秩序本身对法院的活动会有一定的要求/然而,反省必须与学科本身紧密相关,因此,法学方法论不能离法学而独存。

  第三章[法条的理论]

  在第二章导论部分结束后,作者开始落实下来说明“法条的理论”。法条系指:要求受规整之人,应依其规定而为行为的法律语句(=法律规则)。法条具有规范性意义(意指:之于行为人,其系有拘束力之行为要求;之于裁判者,其系有拘束力之判断标准),因此,其与主张或确定事实的陈述语句不同。结合构成要件与法律效果的完全法条不是一种主张,毋宁是一种适用命令。制定法规范不是在陈述事实上如何如何,而是在指出法律上应如是,应予适用。但此仅意味法条必然都包含适用规定,而非意指法条必然都包含令行或禁止的命令(这是“命令说”的主张)。作者于此指出,关于规定权利得丧变更的法条、关于法定代理权、意定代理权等“法律上之力”的法律规则以及,关于人的权利能力、行为能力等法律地位之法规范,命令说都不能作适当的说明。

  法条未必均系-结合构成要件与法律效果的-完全法条。它可能是“不完全的法条”。有些不完全的法条是用来详细描述应用于其它法条的概念或类型(描述性法条),或者在考量不同的案件类型下,将一般用语特殊化,或者更进一步充实其内容(填补性法条);作者将这一类法条称为“说明性法条”。法条的构成要件有时规定得太宽,以致其字义涵括一些本不应适用其法效果的案件事实。这样的构成要件就必须透过第二个法条加以限制:“限制性法条”。只有将积极性的适用规定与-对其加以限制的-限制性法条结合在一起,才能获得完全的法条。再有一些法条,它们就构成要件,或者法效果的部分,指示参照另一法条:“指示参照性的法条”。作者在本节最后指出,法定拟制(=将针对一构成要件T1所作的规定,适用于另一构成要件T2)是一种表达工具,其既可以实现指示参照的作用,也可以用来作限制或说明。该当的知识参照及限制之意义及范围如何,必须由各该意义脉络及法律的目的来探求,幷加以限制。

  在规整特定事项时,立法者不只是把不同的法条单纯幷列、串联起来,反之,他形成许多构成要件,基于特定指导观点赋予其法效果,只有透过这诸多法条的彼此交织及相互合作才能产生一个“规整”。而惟有透过前述的指导观点,才能理解诸多法条的意义及相互作用。法学的最重要任务之一,正是要清楚指出那些由此而生的意义关联。由法学的眼光看来,个别的法条是一个更广泛的规整之组成部分。
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