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K·Larenz《法学方法论》导读——代译序(全文)(7)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  除各种解释标准外,尚有其他“影响解释的因素”存在。例如,法官追求正当之案件裁判的目标。作者认为:只需此项目标系,在现行法以及普遍承认之法律原则的范围内来追求,其并无不可。此外,规范环境演变也常会导致重新审查乃至改变迄今的解释。

  最后,作者选择若干解释上的特殊问题作进一步的讨论:“狭义”及“广义”解释:“例外规定”的解释、习惯法与判例法的解释,以及关于宪法解释-相对于一般法规范的解释-是否有特殊性的问题。

  第六章[法官从事法的续造之方法]

  不论如何审慎行事的法律,其仍必然有漏洞。长久以来,大家也承认法院有填补漏洞的权限。再者,法官的法的续造,有时不仅在填补法律漏洞,毋宁在采纳乃至发展一些新的法律思想。於此,司法裁判已超越法律原本的计划,而对之作或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则,实际上,常是为了使这些原则能更普遍适用,才有法之续造的努力。

  作者首先处理“法律漏洞的填补(法律内的法的续造)”。於此,作者先说明法律漏洞的概念及种类。作者指出,“法律漏洞”并非“法律的沉默”,毋宁是“法律违反计划的不圆满性”。因其为个别法条之不圆满性,抑或整个规整的不圆满性,作者分别名之为“规范漏洞”及“规整漏洞”。就特定类型事件,法律欠缺-依其目的本应包含之-适用规则时,既有“开放的漏洞”存在。就此类事件,法律虽然含有得以适用的规则,惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言,对此类事件而言并不适宜。於此既有“隐藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺。考虑到时间的因素,我们可以区分自始和嗣后的漏洞。因技术、经济的演变而发生的新问题,其系立法者立法当时尚未见及的问题,如是即发生嗣后的漏洞。

  填补“开放的漏洞”,尤其是透过类推适用来进行。类推适用系指:将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于与前述构成要件相类的构成要件(B)。转用的基础在于:二构成要件-在与法律相关的重要观点上-彼此相类,因此,两者应作相同的评价。将针对一个构成要件而定的规则转用于类似的案件事实上,作者称之为“个别类推”,将由多数针对不同构成要件而赋予相同法效果的法律规定所得出的“一般的法律原则”,转而适用于法律所未规整的案件事实上,作者称之为“整体类推”。就后者,作者有详尽的论述。於此,作者更清晰界定何谓“举重以明轻的推论”、“反面推论”以便进一步说明两者与类推适用的关系。

  填补“隐藏的漏洞”,特别是透过目的论的限缩来进行。填补“隐藏的漏洞”的方式是添加-合于意义要求的-限制。借此,因定义过宽因此适用范围过大的法定规则,将被限制仅适用于-依法律规整目的或其意义脉络-宜于适用的范围,质言之,其适用范围被“限缩”,因此,吾人称之为“目的论的限缩”。目的论的限缩有时是为配合规定的目的,有时是为了使另一法规范的目的得以达成,或是应法秩序中的原则之要求而为者。有时,法律文字的修正也藉其他方式来达成。例如,扩充过窄的字义,而非出之以类推适用的方式者,称为“目的论的扩张”。此外,假使规定的字义本身隐含矛盾,司法裁判即依规定的目的加以修正。作者并进一步说明,在不同的情况,漏洞的确认与漏洞的填补之间有不同的关系。

  在探讨“超越法律的法续造”前,作者别开一节来说明借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题。作者借诸多实例来说明进行法益衡量时应遵守的原则:首先取决于,於此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性,假使根本无从作抽象的比较,於此种情况,一方面取决于应受保护法益被影响程度,另一方面取决于:假使某种利益须让步时,其受害程度如何。最后尚须适用比例原则,法官仍然有很大的自为评价的判断余地。
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