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对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  但问题是,我国的1978年宪法及其之前的两部宪法都没有采取“政治权利”这一表述,如1978年宪法第四十四条规定:“年满十八岁的公民,都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”,而1975年宪法(第二十七条)与1954年宪法(第八十六条)也作了类似的规定;而且,就笔者所掌握的资料,关于剥夺政治权利,1950年7月25日的中华人民共和国刑法大纲草案、刑法草案第13、21、33、34、35稿中剥夺六项自由权利的内容不在其列,只是到1979年刑法草案第36稿,言论等六项自由权利的剥夺才作为剥夺政治权利这一刑罚的一种,最后以“剥夺宪法第四十五条规定的各项权利”的形式固定下来,直到1979年刑法正式颁布。[5]由此,将六大自由纳入政治权利的范畴最初是在1979年刑法中,而这部刑法作出如此规定是与我国1978宪法规定不相符合的。但是,在我国主流宪法学者看来,通过宪法的全面修改,1982年宪法在某种程度上承认和采纳了这种表述。这就是我国主流宪法学者为什么能够从宪法文本中推导出政治权利不仅包括选举权与被选举权、还包括六大自由的缘由所在。

  但是,这里涉及到两个问题:第一,我国现行宪法第三十五条与三十六条的真正内涵究竟是什么?或者说,这两条宪法规范的内涵对应的就是政治权利这一概念吗?第二,我国刑法对于现行宪法的相关条款的解释是否合宪?这个问题又可以分为两个部分:其一是刑法解释宪法能否在法律程序上成立;其二是我国刑法对于现行宪法中所规定的这些权利的解释或者概括是否在实质上合乎宪法的精神?

  三、我国现行宪法中所规定政治权利的精神实质

  按照我国学界的主流观点,作为一种宪法权利的政治权利,其内涵包括现行宪法第三十五条与第三十六条的规定,但这种理解是从刑法出发而不是真正从宪法的文本与精神出发来理解宪法上的政治权利的内涵,尽管我国的大部分宪法学者都自称从事的是注释宪法学研究。

  政治权利,就其本质上来说,其实就是民主权利,是公民积极参与国家政治生活的一切权利与自由,属于一种“接近国家的自由”。[6]凯尔森曾经指出:“我们所理解的政治权利就是公民具有参与政府、国家‘意志’之形成的可能性。确切地说,即意味着公民可以参与法秩序的创造。”[7]按照这种理解,选举权与被选举权属于政治权利的类型确定无疑;但是,言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由就不一定属于政治权利的类型了,因为这些自由既可以作为政治表现的自由,即表现自己的政治意愿以参与国家的政治生活,但更为主要的是作为非政治表现的自由而存在。例如商业性言论(如广告),就属于典型的非政治表现自由。从最一般的意义上来说,言论自由是一个人之所以成为一个人的根本性的、与生俱来的自由,作为一种能够思想的动物,人不仅要运用语言进行思考,而且要运用语言将其内在思想表达出来,用于日常的交流、学术上的创见等等,这种自由显然不可能被剥夺的。而其他的出版、集会、结社、游行和示威自由则可视为言论自由的延伸形式,出版自由不过是将言论用书面或者电子媒体的语言形式将其固定下来的一种方式而已;而集会、结社乃是公民为了实现一定的目的所形成的精神上的结合,并将这种精神以群体性的形式表达出来的一种自由;游行则素有“动态的集会”之称,指公民为了广泛地向世人陈诉一定的政治上或经济上的要求或愿望而在道路或露天场所行进的群体性活动;示威则是公民在露天场所或道路上以游行、集会、静坐等方式对特定对象诉求意愿、提出抗议或者表示支持的群体性活动。[8]公民在行使这些自由权时均可以不涉及政治,比如说,公民可以出版关于《史记 天官书》的研究著作,可以因学习英语的需要每周五晚来参加人民大学的“英语角”集会,可以因爱好中国源远流长的书法艺术而组成书法协会,等等。这些都是属于公民所享有的六大自由的范畴。实际上,在传统的宪法学理论中,言论、出版等六大自由均被纳入表现自由(Freedom of Expression)的范畴,只有我国目前的宪法学主流理论才将这六大自由纳入公民政治权利的范畴,但是,纯粹的从我国现行宪法的第三十六条来说,这一条宪法规范很明显可以归结为对于公民表现自由的规定,或者说,现行宪法的起草者也是从表现自由这个角度来拟定这一宪法规范的。理由如下:第一,我国1982年宪法是对前面三部宪法的全面修改和继承,而不是对1979年刑法的某些规范的继承,而我国前面的三部宪法关于六大自由的相应规定都体现的是表现自由的内涵,当然也包含政治上的表现自由,但绝不仅仅是表现自由。第二,通过对宪法第三十六条宪法规范的结构进行分析,我们可以发现,在第三十六条的后面并没有像第三十五条一样加上一条“但是依照法律剥夺政治权利的人除外”这样的但书,授权刑法进行类似的补充性法律规定,因此不能从我国刑法的文本规定中推导出六大自由就属于政治权利的范畴。第三,在改革开放之前,我国是一泛政治社会,政治笼罩一切的观念十分浓重,如果从宪法与社会相适应这个角度上来说,在那个时代对宪法的这条规范仅仅限于政治自由这一范围尚是可以理解的。然而,如今强调一切以经济建设为中心,社会呈现多元化图景,各种形式的言论不断呈现,如果仍将这条规范仅限于政治自由,就难以保证我们的根本大法“与时俱进”了。

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