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程序正义的重心;刑事侦查程序论——兼论我国(9)
www.110.com 2010-07-24 14:02



  (二)相应性原则。刑事司法活动的核心是刑罚权,但是国家刑罚权的实施并不是恣意无理的,它受到多方面因素的制约,包括它自身的定在,正如德国思想家黑格尔所指出的:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,也是同样具有在质和量上的一定范围。”[18]根据黑格尔的观点,刑罚作为犯罪的报复,应当在质(性质、种类)和量(程度、轻重)上与犯罪的社会危害性保持一种客观的对称性。近代刑罚改革的先驱贝卡里亚也指出:“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量就越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[19]为此,他甚至主张在犯罪与刑罚之间建立一种精确的、由强到弱的刑罚阶梯。[7]但是,社会对犯罪的反应不只限于刑罚,追究犯罪的程序——刑事诉讼,也是社会对犯罪作出反应的重要形式,根据上述原理,刑事诉讼行为与犯罪行为之间也应当保持客观的对称性,尤其是在侦查程序中,这种对称性原则体现得尤为充分。从侦查与犯罪的关系考察,两者具有共生性,犯罪是对现实统治秩序的否定,而侦查则是对犯罪的否定,侦查以制止和预防犯罪为首要功能,侦查程序运行的基本目的就在于制止现行的犯罪和预防罪案的再发生,这种共生关系决定了侦查行为与犯罪行为之间必然存在着的一种客观的对称关系或曰比例关系,即作为犯罪反应的侦查行为应当与犯罪行为在质量上即性质和程度上保持基本的相适应性。具体而言,相应性原则要求侦查行为在种类和轻重上,必须与其所追究的犯罪行为相适应,这也就要求将侦查机关的侦查行为按照强制力大小分为不同的梯度,并根据犯罪行为的社会危害性的大小进行配置。对于轻微的犯罪,不能采用强度较大的侦查行为,强度较大的侦查行为只能针对社会危害性较为严重的犯罪行为而采用,同时对于社会危害性严重的犯罪行为也不能采用强制性较轻的侦查行为,例如保释不能适用于强奸、杀人等重罪犯;逮捕只能针对现行犯或准现行犯,非现行犯不能适用逮捕;尤其需注意的是,人身羁押在各国都被视为一种严厉的侦查行为,因而只能适用于重罪,对轻微犯罪行为不能进行羁押,而且在适用程序上具有补充性,即只有当其他强制措施均不宜采用时,才能考虑采用羁押。[8]意大利刑事诉讼法第273条针对人身防范措施适用的一般条件规定,只有当存在重大的犯罪嫌疑时,才能对嫌疑人适用防范措施。如果查明有关行为是基于正当原因而实施德或具有不可处罚性,或者如果查明存在使犯罪消灭的原因或使可能被科处的刑罚消灭的原因,则不得适用任何防范措施。在决定适用防范措施时,法官应当根据在具体情况中需满足的预防需要、防范措施的性质和强度选择适宜的措施。一切防范措施均应当同行为的严重性以及可能被科处的刑罚相对称。我国澳门地区刑事诉讼法典第178条针对强制措施的适用原则规定:具体采用的强制措施及财产担保措施,对于有关情况所须之防范要求应属适当,且对于犯罪的严重性及预料可科处的制裁应属适度;强制措施及财产担保措施的执行,不应妨碍与有关情况所需的防范要求不相抵触之基本权利的行使;仅当其它强制措施明显不适当或不足够时,方的采用羁押措施。“有的国家甚至将其提升为一项宪法性原则,如德国《基本法》第1条和第20条就明文规定了相应性原则(verhaltnismassigkeit)。根据这一原则,对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及所涉及到的宪法利益相适应。因此,在某些案件中适当的措施,如果用在另一些案件中就不一定合适。[20]

  (三)必要性原则。从原理上说,国家尽管是必要的,但却必定是一种始终存在的危险或者“罪恶”,因此,如无必要,它的权力不应增加。[9]这就要求,国家权力的行使应当具有节制性,国家权力对公民个人自由的限制或剥夺以仅达目的为已足,不能过度损害公民的个人自由,国家强制权对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内。据此,侦查权的行使应当以维护社会安全和保障公民人权为目的,并且仅以此为目的,一旦达成了这一目的,则侦查权即告消灭。侦查权的行使应当节制、切忌过度,因为权力的过度行使,将极大地压抑公民权利的伸张,因此,侦查权的行使应以仅达目的为已足,尤其是强制侦查行为的采用,更应当注意行使时具体的“度”的把握,应当将对公民自由的侵害控制在必要的最低限度之内,而不应给公民权利造成不必要的损害。具体而言:(1)应当尊重嫌疑人的名誉和人格尊严。由于侦查程序本身具有一种否定评价功能(侦查是对犯罪的否定),因此不管愿意不愿意,它实际上已经成为一种符号系统,一个人或者一件事一旦进入这一符号系统,人们就倾向于对其作出否定性评价。侦查程序的这一符号功能使得侦查程序的启动和运行往往会产生一定的负效应,不可避免地会对涉讼人员的名誉和人格尊严造成损害。但是,侦查机关在实施侦查行为时仍然应当尽量注意对嫌疑人名誉和人格尊严的保护,应当将对嫌疑人名誉、人格尊严造成的损害控制在到必要的最低限度之内,不能给嫌疑人的名誉和人格尊严造成不必要的损害。联合国1979年12月通过的《执法人员行为守则》中第2条专门规定:“执法人员在执行任务时,应尊重并保护人的尊严,并且维护每个人的人权。”例如国家虽然允许侦查机关采用监听打击犯罪,但是侦查人员在执行监听时,应当尊重关系人通讯的秘密,一方面应当注意控制监听的范围,不应对与犯罪无关的通讯内容进行监听;另一方面侦查人员对于通过监听获悉的他人隐私有义务不加以扩散,进行秘密录音的,应当主动或应当事人申请对该部分内容及时予以删除。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第28条规定,“检察官、检察事务官、司法警察职员、辩护人及其他参与监听通讯或者在职务上得知监听的情况或已监听通讯的内容的人,应当注意避免不当侵害通讯的秘密,且不得妨碍侦查。”(2)不应使用不必要的武力。在实施强制侦查措施时,如实施逮捕、拘留时往往允许警察和执法人员使用武力,这是适当的,但即便如此,为实施逮捕和拘留而使用武力也不能超过必要限度,不能为逮捕犯罪嫌疑人或被告人而滥施武力,造成暴力执法。特别是关于致命武器的使用,各国都通过警务条例作出了明确限制。联合国《执法人员行为守则》第3条中规定:“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力,而且不得超出执行职务所必需的范围。”对该条规定,联合国有三项评注:一、该条强调,执法人员应在特殊情况下才能使用武力;虽然该条暗示,在防止犯罪或在执行或协助合法逮捕罪犯或嫌疑犯的情况下,可准许执法人员按照情理使用必要的武力,但所用武力不得超出这个限度。二、各国法律通常按照相称原则限制执法人员使用武力。应当了解,在解释本条文时,应当尊重各国的这种相称原则。但是,本条文绝不应解释为准许使用同所要达到的合法目标并不相称的武力。三、使用武器应认为是极端措施,应竭力设法特别不对儿童使用武器。一般来说除非嫌疑犯进行武装抗拒或威胁到他人生命,而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时,不得使用武器。每次使用武器后,必须立刻向主管当局提出报告。(3)保障犯罪嫌疑人的其他实体和诉讼权利。侦查行为的行使不仅涉及人格尊严和名誉,还涉及嫌疑人的其他实体权利如财产权,对这些实体权利仍然必须加以保障。如意大利刑事诉讼法第276条规定,防范措施的执行方式应当能够保护被处以该措施者的权利,有关权利的行使不得同具体的防范需要相抵触。我国澳门地区的《刑事诉讼法典》第178条第二款也规定:“强制措施及财产担保措施之执行,不应妨碍与有关情况所需之防范要求不相抵触之基本权利之行使。”这是要求强制措施及财产担保措施的执行应当适度,不得妨碍被执行人行使与之不相抵触的基本权利。如就财产权利而言,侦查中的财产权利包括了对财产进行占有、使用、收益、处分等权能内容。侦查中的强制措施对财产自由的限制并不是对全部四项权能的同时剥夺,如查封、冻结财产,仅仅只是限制当事人对该财产的占有、使用和处分权能,并不剥夺其收益权,如冻结当事人在银行的存款,并不影响其收益利息。再如对于保释,澳门刑事诉讼法典规定,担保可以通过存放、出质、抵押、银行保证或保证之方式提供。这样,如果说以抵押的方式提供担保,就无需转移占有,换句话说,不剥夺当事人对财产的占有权;以出质方式提供担保的,并不限制当事人对出质物的处分权等。
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