二、知识产权许可协议中限制竞争行为的反垄断法规制

　　知识产权从本质上说是一种生产要素。它要实现自身的价值，必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合。因此，知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式，允许他人甚至允许很多人使用自己的知识产权，以获取一定的收益。知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式进行的。由于许可证协议的客体是无形财产权，而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术，这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。例如，转让专利或者转让技术秘密的合同规定，被许可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给任何第三方，技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。这些具有限制竞争影响的许可证协议一般都是有利于竞争的，因为这可以有效防止被许可人或者第三人侵犯知识产权的行为，或者有利于知识产权得到有效地使用。但是，这随之也提出了一个问题，即为了维护市场的有效竞争，知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方。或者说，就某种专利产品的生产、经营或者使用来说，人们可以在多大程度上受到限制。例如，一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价？是否有权限制被转让人销售产品的地域？是否有权利要求被转让人接受一揽子许可？一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品？

　　（一）美国法

　　美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视的态度，特别美国司法部反托拉斯局道讷姆（R.Donnem）先生在1969年的一个讲话中，提出了对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。这9种条款包括：

　　1、要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；

　　2、要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；

　　3、限制专利产品销售中的买主；

　　4、限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由；

　　5、未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可；

　　6、要求被转让人订立一揽子许可协议；7、要求被转让人对所有产品的销售，包括与专利权无关的产品销售支付转让费；

　　8、限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品；9、要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。①

　　20世纪80年代之前，美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控。②然而，随着美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了合理的原则，③美国司法部对限制竞争的知识产权协议不再像过去那样，动辄适用本身违法的原则，而是在绝大多数情况下，适用合理的原则。20世纪80年代，随着里根政府上台，美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议，更是表现出宽容的态度。例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上，过去这些条款一概被视为适用本身违法原则，现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素，另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。”④美国司法部1988年发布的《反托拉斯法国际适用指南》也充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。指南指出专利、技术秘密等各种知识产权的保护为技术革新提供了宝贵的激励机制；指出技术转让是推动技术传播的一个迅速和有效的途径；指出技术转让协议中限制性条款是防止搭便车和保证技术转让有效的和必要的手段，从而是合法的手段；此外还通过市场结构标准的分析，为许多许可证协议提供了一个安全港。⑤

　　除了法院判例，美国关于知识产权的反托拉斯最新立法是美国司法部和联邦贸易委员会1995年共同发布的《关于知识产权许可的反托拉斯指南》。⑥该指南重申了美国司法部1988年指南中关于知识产权的基本看法，即出于反托拉斯法的考虑，知识产权与其他各种形式的财产权处于相同的地位；而且，出于反托拉斯法分析的目的，不能推断知识产权可以创立垄断地位。指南还提出了对各种许可证协议进行分析的方法，提出了区别横向协议和纵向协议的方法，提出了合理原则和本身违法原则，特别还对各种限制竞争的条款提出了分析方法以及应当对它们采取的基本态度。