公共物理论与知识产权的公共领域

　　罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物（res communes），即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物（iespublicae），即罗马全体市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物（resuniversitatis），即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等。盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature）。1787年美国宪法则提出了“促进知识”（the promotion of learning）、“公共秩序保留”（the preservation of the public domain）、“保护创造者”（the protection of the author）的知识产权“三P”原则。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进人公共领域的知识产品。

　　买卖理论与知识产权的转让

　　所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”（cessio in jure），即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物（如继承权，地役权等）的转让。“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼以确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为，这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核。可以说，罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制，对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。

　　无形侵害理论与知识产权的保护

　　罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、损害、侵辱，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形损害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”（furtum）这种盗窃行为做了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权”。在罗马的共和时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”（juris possessic）为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状（主要是禁止令）的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对于知识产权保护制度的建立，无疑提供了有益的学理基础。

　　古代罗马法留给后世的最大财富是罗马人的私法观念与原则。其物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但罗马人创制的“无形财产”及其相关学说，提供了关键性的概念工具和思想资料，为近代的财产非物质化革命做出了必要的理论准备。