行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行为要求，法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。

　　总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则，应当是不容置疑的。

　　根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，还应当进行认真细致的分析。

　　首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1?敝挥?“在适当场合”才能实行；2?奔词乖?“适当场合”，“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿。

　　通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。

　　有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此，笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”，否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析（不仅仅对第45条进行分析），可以得出以下要点：

　　1?敝?识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。

　　2?倍郧址钢?识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定（或称禁令）时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判（先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决）。

　　3?痹谝欢ㄌ跫?下，司法机关对无过错（不知或没有充分理由应知）的行为人可以责令返还不当得利。