[9] 参见司玉琢主编:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。
[10] 笔者原系海事法院法官,了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评,但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系,在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意,这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆:《浅析提单与租船合同的留置权条款》,载于《中国海商法协会通讯》,1996年3月刊;汤凯:《论海上货物留置权》,载于1991年《中国海商法年刊》,第208页;?#ㄏ愀郏┏鲁性?:《承运人之留置权》,载于《国际海商法律实务》,郭国汀主编,大连海事大学出版社,1996年版,第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点,见伍治良:《浅论海上货物留置权》,载于《海事审判》1998年第4期,作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅:《中国海商法诠释》,人民法院出版社,1994年版,第170页,作者是前任最高法院交通审判庭庭长;同时参见金正佳等:《海上请求保全专论》,大连海事大学出版社,第178页,作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。??
[14] 刘志文:《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》,载于《中国海商法年刊》,1995年卷,第161页。
[15] (台)王泽鉴:《附条件买卖买受人之期待权》,《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社,1997年版,第130页。
[16] (港)何美欢:《香港合同法》(上册),北京大学出版社,1995年版,第3页。
[17] 朱曾杰:《关于<海商法>第二章》,载于《〈海商法〉学习必读》,第54页。作者解释,按传统通译法译为“海上留置权”,多数专家现在认为不恰当,译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴,上引书,第130页。
[19] 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年版,页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能,国内民法学界基本上没有分歧;其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较,亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同,故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权” 之划分。日本学者林良平指出,“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当,作个别判断”。(转引自梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第23页)。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条,《德国商法典》第397条、410条、614条、623条;《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条,《海商法》162条;另参见(台)谢在全:《民法物权论》(下册),第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”,与约定质权的项目分开规定。
[24] 参见董安生:《英国商法》,法律出版社,1991年版,第445页;司玉琢:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。
[25] 船舶出租人的货物留置权条款的效力与承运人留置权的效力也不相同,《海商法》第一百二十七条规定:“本章关于出租人和承租人之间权利、义务的规定,仅在船舶租用合同没有约定或没有不同约定时适用。”亦即法律关于船舶租用合同的规定是非强制性规范或选择性规范,合同条款优先于法律规定适用。据此,包括留置权条款在内的整个租船合同都适用合同解释理论认定其效力,可不必借助于“还原法”解释规则。
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