三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题

　　《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定尚不够具体明确，尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定，其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。

　　(一)债权人代位权客体范围的确定

　　从债的发生原因上分类，我国民法规定了合同之债、无因

　　管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，那么除合同债权外，其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看，其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则，其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域，因此，只要符合行使代位权条件的，四种债权均可行使代位权，审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然，从这个意义上说，债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度，我国在制定《民法典》时，应加以规定和完善。

　　专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括：1、对债务人的期待权不能行使代位权，“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权，包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权，债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利，如依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与的权利，不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响，但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志，他人不得代位行使。

　　债权“到期”如何确定?我们认为，考察债务是否到期，

　　应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明，则应依《合同法》第62条第4项来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。

　　(二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

　　在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，我们认为不妥，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为，债权人参加诉讼后，有权在对债权合法性及期限问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。

　　(三)代位权诉讼标的的范围

　　《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而前一数额低于后者时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。

　　《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必

　　要费用，由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费，还应包括一定的报酬。

　　(四) 代位权诉讼中债权人的举证责任

　　从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。

　　四、 我国债权人代位权制度的评析

　　如前文所述，代位权制度渊源于法国民法典，其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言，传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己的名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看，其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国最高人民法院颁布的《合同法》解释(一)却赋予代位权制度新的含义，致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。

　　(一) 在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规

　　定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”第六目外，日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分，视为债法的一般制度;我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，仅规定为合同法制度。

　　(二) 在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全

　　体债权人的利益;而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人的债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。

　　(三) 在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类

　　债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权;我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位;而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，我国合同法《解释》(一)中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，特定物债权之代位权在我国无生存的余地。

　　(四) 在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债

　　务人陷于无资力为要件，而我国则不以此为必要。

　　(四) 次债务人的抗辩权

　　(五) 在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无

　　特别限制，而我国规定须依法行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。

　　(六) 在效果归属上，传统民法有“入库规则”即代位权

　　行使的效果归属于债务人，代位权不得径行满足自己的债权，而我国合同法解释(一)不采纳传统的“入库规则”，其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。

　　可见，我国现行的债权人代位权制度的显著特点是排除传

　　统民法“入库规则”的适用，规定代位权的行使效果直接归于代位权人，这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性，有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷，但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。