3.先合同义务是一种法律义务,即是法律强制缔约双方承担的义务,而不是由合同双方自我约定的义务。因此,违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。
4.先合同义务的内容是当事人间的信用关系,即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么,学界尚未深入研究。较为流行的看法是,认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为,缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态,其前提是对义务的违反,而违反则需以义务存在为先导,因此,将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上,两个完全陌生的人之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的,彼此也相应地信赖对方是守信用的人,这种信赖以付出自己信用为对价,正是在彼此信赖的基础上,缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此,我认为,先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用,背信行为即为违反该义务的行为。
5.先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。先合同义务始于何时?有无时间界点?学界尚未深入研讨。本不相干的双方由不相识到相识,由相识到相知、相熟,彼此的信用度也由弱趋强,但不管他们彼此对对方有多强的信赖感,只要他们停留在一般关系之内,没有打算也没有实际行动建立特定合同关系,任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的,均应由自己承担,理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。(注:参见李国光主编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第182 页。)所以,笔者认为,先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件,而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言,应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效,此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力,双方才进入特定的信赖领域,双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作,对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时?前面已提及,应以合同生效作为界点。当然,单就人与人之间的信用关系而言,其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程,本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是,《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系,而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此,先合同义务的信赖关系,在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效,在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外,违反信用原则,则可能导致的是承担另外的责任。
二
违反先合同义务的行为有可能发生在两个时间段:一是要约生效始至合同成立止,通称为合同缔结过程中;二是合同成立后至合同生效前。在合同缔结过程中违反先合同义务的责任形态是缔约过失责任。
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