的概念、特征

《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”

一、保证的概念与特征

（一）保证的概念

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证具有以下三个方面的含义：

1、保证是一种双方的民事法律行为。

保证须由债权人与保证人双方的意思表示一致才可成立。凡仅由一方的意思表示即可成立的保证，不是民法上的普通保证。如票据法上的保证，即使有保证人一方的意思表示即可成立。

2、保证是担保债务人履行债务的行为。

保证是双方约定由保证人担保债务人履行债务的，所以保证人只能是债务人以外的第三人，也就是说被保证人只能是保证当事人以外的人。保证人与被担保履行债务的债务人不能是一人，因此，凡对自己的行为所作的保证，都不属于担保法上的保证。

3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。

保证人的保证是以债务人不履行债务为生效要件。因此，凡不能发生保证人保证债务，或不是在债务人不履行债务时才负担保证债务的保证，均不是担保法上的保证。

（二）保证的特征

保证具有以下五个特征：

1、保证具有从属性

保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从债，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从属性主要表现在以下几个方面：

（1）保证的存在从属于主债。保证合同以主合同的有效存在为存在前提，保证债务以主债务的存在为存在前提。在一般情况下，保证合同的订立是以主合同的存在为基础和前提的，但在某些情况下，也可以先订立保证合同，而后订立主合同，但不论在何种情况下，只有主债务有效存在，保证债务才能有效存在。

（2）保证的范围与强度从属于主债。保证人与债权人可以协商保证人担保的债权范围，但双方约定保证债务的范围与强度不得大于或强于主债务。当事人约定的保证债务的范围与强度大于或强于主债务的，就减至主债务的限度。

（3）保证债权随主债权的转移而转移。债权人的保证债权从属于主债权，在保证期间债权人将主债权转让给第三人时，债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移，保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但若当事人在保证合同中约定仅对特定的债权人承担保证责任或者债权人不得转让债权的，则主债权转让时保证债权不转移，保证人的保证责任消灭。