三、我国解雇权限制水平分析
我国立法在解雇和终止上所做的限制,在程度上并不平衡,总体表现为对终止的限制过松,而解雇的限制过紧。
我国《劳动法》第21条规定“劳动合同分为固定期限(也称定期)、无固定期限(也称不定期)和以完成一定工作为期限三种形式。” 我国对采取自由协商原则,国家对劳动合同期限一般不进行主动干预。我国在定期合同和不定期合同的立法上与国外的立法正好相反,世界上绝大多数国家严格限制签订定期劳动合同,一般劳动合同必须以不定期形式签订,劳动合同以不定期合同为主。如《法国劳动法典》规定,只有在三种情形下,才能订立定期劳动合同:(1)某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开,且此事由已提交企业委员会处理,或者在没有企业委员会的情况下,已提交员工代表处理,或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗,需要人替代;(2)企业活动临时性增加;(3)具有季节性的工种,或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内,由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点,习惯上不订立不定期合同。该法还规定,如果劳动合同到期之后,该合同即成为不定期合同。德国的劳动促进法规定了定期劳动合同最多不能超过18个月,在司法实践中对签订定期合同作了更严格的规定,除非有明确的理由,否则不能签。能够订立不定期合同的范围比较广泛,除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者等,都可以订立不定期劳动合同。德国的劳动促进法规定,如果第一份合同为不定期劳动合同,续签时必须为不定期劳动合同。[xii]随着解雇权限制法的制定,解雇越来越难,因此也影响到签订的劳动合同期限。不定期的劳动合同越来越普遍,定期劳动合同的签订被认为是有意逃避解雇权限制。[xiii]
为防止劳动合同制下雇主任意解除劳动合同,我国《劳动法》对雇主解雇权的行使进行了极严地限制,以保护处于弱势地位的劳动者。对于违法解雇,雇主或者承担继续履行的义务,不能解除已经恶化的劳资关系,或者承担以惩罚性经济补偿和赔偿金为代价的不利后果,即使对合法解雇有时也必须承担支付经济补偿金的法律义务。“趋利弊害”是任何理性人和经济人的本性,立法上的过紧的解雇权限制使雇主选择避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。我国大量存在的定期合同在合同终止上非常灵活,定期合同在期限届满时终止,不仅没有限制,雇主还可以不支付经济补偿金[xiv]。
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