构成法定代理人侵权责任的违法行为，应当是无民事责任能力人或者限制民事行为能力人自己实施的行为，而不是他人利用无民事行为能力人或者限制民事行为能力人而实施侵权行为。

　　关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人在实施致人损害的行为时，应否具有识别能力。例如，有的学者认为，并不是被监护人造成的所有损害都由法定代理人承担责任，只有当被监护人在没有识别能力时，侵犯他人权益，且给他人造成实际损失的，法定代理人才承担责任。这种主张，与我国立法并不相符。我国《民法通则》第133条并未作此要求，这是我国民事立法与其他国家民事立法的一个显著区别。我国婚姻法第17条也规定：“在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”这一规定，同样没有对未成年人子女有识别能力的特殊要求。因此，我国侵权行为法对于法定代理人侵权责任的构成，并没有行为人须无识别能力时才始构成的要求，只是以是否有完全民事行为能力为标准。如果强加上识别能力的条件，不仅与法律不符，且须制定识别能力的标准，只会给司法实践中的具体操作造成困难。《民法通则》只规定了一个特殊情况，即如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人有财产，则赔偿费用从本人财产中支付，不足部分，由法定代理人适当赔偿，但其前提，也是构成该责任，而不是构成一般侵权行为责任。

　　二、主观过错要件的特点

　　法定代理人侵权责任构成中的主观过错要件，最主要的特点，是主观过错与行为人相分离，即主观过错不是行为人的过错，而是对行为人负有监督之责的法定代理人的过错。在这一点上，与其他替代责任并不相同。在雇佣人致害责任，致害责任以及国家机关及其工作人员职务侵权责任中，行为人可能有过错，也可能无过错，而法定代理人侵权责任中却不能要求行为人有无过错;雇佣人和法人致害，要求其自身即雇佣人和法人有过错，这一点与法定代理人侵权责任是相同的。这是因为，无论是未成年人还是精神病人，在致人损害时，都不能确定其是否有过错，因为他们缺乏辨别是非的能力，不能理智地估计自己行为的性质和作用。

　　第二个特点是，法定代理人的主观过错只能是过失，不能是故意。法定代理人主观过错的内容，就是未能善尽监督责任，具体表现为疏于教养、疏于监护或者疏于管理。这些，都是法定代理人应当注意而未能注意，因而为过失的心理状态。假如法定代理人故意指使受监督人实施侵权行为，则不能构成法定代理人的责任，而是法定代理人自身的侵权行为，应由自己单独承担侵权责任或者刑事责任。