传来证据是指在原始证据的基础上产生的,经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的,也不是直接来源于信息原始出处的,而是经过某种中介从原始证据[9]中产生出来的。例如,模拟现场痕迹的模型,书证的复印件和影印件,转述他人感知事实的证据等,都属于传来证据。尽管现代科学技术使得复印件或影印件可以和原件内容一模一样,但是复印或影印的过程肯定离不开人的主观能动性,就可能失真。复印的时候用白纸把原件签名遮住,复印件就不可能和原件相同了,信息就在传递的过程中损耗了,对案件事实的反映就会有偏差。有学者认为,书证的副本也是传来证据。[10]这种看法固然可以理解,但易让人误解。如果说,是在收集到书证后,司法人员又凭书证制作一书证的副本以备不是之需,在这种意义上的副本固然是传来证据。但我们日常生活中有很多的证件都有副本,比如车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本等等。这里的副本是与原本同时生成的,是发证机关为了便于管理而制作发放的。副本尽管其效力依赖于原本,但是其并不是在“原始证据”即原本的基础上产生的,副本本身也有可能是原始证据。作为证据使用时,其具有与原本同等的效力,它与原本都是来源于信息原始出处的。因此,不加区分的说书证的副本是传来证据不妥。
有学者对传来证据的作的定义为,“凡是不直接来源于案件事实的证据,称为传来证据。”[11],又如“凡是从非第一来源获得的证据材料就是传来证据。”[12]这种定义是有问题的。相当的可以转述为,“凡是不原始证据就是传来证据”。我们不能说这样的说法不对,因为既然把证据划分为原始证据和传来证据,就不可能存在一个证据在证明同一个事实时既是原始证据又是传来证据的情况[13],否则就犯了逻辑学划分里面子项相容的错误。但是作为定义,用简单的否定式,不能够准确说明被定义内容的本质,因此定义不能采用否定式。
也有学者认为,对难于移动的实物,被害人的尸体或伤痕,即将死亡的亲自目睹案件发生情况的证人的陈述等进行摄像、录像、录音而形成的证据,不是传来证据。有的学者认为是传来证据。笔者认为,产生的分歧在于对原始证据和传来证据的含义的理解不同。我们应该坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准,而不能以证据的真实程度作为划分标准。应当是先有标准,然后再判断证据的真实程度。摄影、录像、录音等是司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段,是对原始证据的固定和保全,由于技术上和其他一些因素的原因,它可能对证据的真实性产生一定的影响,但并不会改变原始证据的性质。如被害人尸体等无法在法庭出示,就有必要通过科学的取证方法把原始证据固定和保全下来。
四、 原始证据和传来证据的划分意义
划分原始证据和传来证据的主要意义在于揭示这两种证据的可靠性,从而为各种证据的收集运用提供理论支持。
证据真实与否,即其可靠与否,判断的因素很多,而证据来源是其中重要的一个。原始证据与案件事实最接近,或是案件中某种行为或活动的直接产物,因而信息传递的过程简单,其所蕴含的与案件事实相关的信息受到的损耗就少。而传来证据是在原始证据的基础上通过各种方式传转而成的。在传转过程中,与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。传转的次数越多,信息的损失就越多,变异就越大。因此,原始证据较派生证据更为可靠,而传转环节或次数较传转环节或次数多的传来证据又更为可靠。
在明确了这两种证据在可靠性上的差别以后,执法人员和司法工作人员在司法实务中正确地收集和运用这两类证据就有了理论依据和原则。在司法实践中,执法人员和司法人员应该尽可能去收集和使用原始证据,在不能取得原始证据的情况下,也应尽可能去收集和使用转传次数最少、与案件事实最近或与原始出处最近的传来证据。而在我国相关法律中也就相似规定,这为指导司法实践提供了有力的指导。
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