一、问题的提出

　　案例一：甲公司未经乙同意，擅自将其公司的大型广告招牌悬挂于乙家墙上。由于乙家所处的位置较好，广告产生了较好的效益。乙不希望自家墙上挂有广告牌，于是与甲公司协商拆除。在协商未果的情况下，乙将甲公司告上了法院，诉请法院判决甲公司拆除广告牌，并向乙返还因挂广告牌所获之不当利益。

　　案例二：丙与丁之间签订有一份5年期的房屋租赁协议。在租赁期届满后，丁不愿再将房屋出租，而是希望暂时空着，等忙完手中的事情后再另做打算。但丙却以各种理由，一直拒绝搬出租赁屋。丁无奈，只得一纸诉状将丙告上了法院，诉请判决丙迁出房屋，并返还占有期间所获的不当利益。

　　这两起案例均有返还之诉求，但在处理上却有些分歧。许多人认为，根据我国通则第九十二条有关不当得利制度的规定，这两个案例似乎并不符合法定不当得利所需的条件。民法通则第九十二条是这么规定的：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”而上述案例中乙与丁看上去却好像并没受到损害，两被告也正是从此角度提出抗辩的，即原告本没有获利之计划或打算，放着也是空放着，本身并不生利益，既然不生利益，又何来损失可言?据此，有些人便认为，此种情形下仅有获利而没有损失，是利己不损人的行为，不应当适用不当得利之规定。这种看法似乎有些道理，但仔细思考一下，原告果真不存在损失吗?不当得利制度于此情形果真不具有适用之余地吗?要解决以上问题，必须重新探究我国不当得利制度的立法目的。这种探究，可以在与侵权制度的比较中获得一些新的认识。

　　二、制度对比

　　一方面，法律设立不当得利制度的重心在“得利”二字，其目的就是不允许受益人没有合法根据获得利益，若是存在此种利益，法律将使受益人把所受之利益返还给受害人。这里关注的重点是一方是否受有利益。也就是说，适用此制度的切入点在于审查不当得利一方在总体利益上是否有所增加(这里的增加包括积极的和消极的)。如果不当方并未获利，则即使另一方受有损害，也不应当适用不当得利制度。与此不同的是，侵权制度的重心在“损失”二字，其目的在于弥补受害人因加害人的侵权行为所导致的损害。其关注的重点在于受害人的损失，而不论侵权人是否从侵权行为中受有利益。所以，在适用侵权制度时，重点在于审查受害方是否受有损失及损失的大小。另一方面，只要是没有合法的根据导致他人财产的增减变动，在诉讼中不须考虑受益方的主观状况如何，即可适用不当得利制度。但侵权制度却不同，在适用时必须考虑侵害方的主观故意或过失，否则不生侵权之债。