关键词： 比较/调解/模式

　　内容提要： 调解制度在我国有着非常悠久的历史，可以说是一直伴随着中华民族的成长而不断向前发展的。现代西方国家所提倡的替代性纠纷解决方式中，调解被公认和推广为ADR的最重要的途径之一。两相比较之下，可以发现源自我国的西方国家调解制度反过来却在许多方面比我国现行的法院调解制度更为完善，我国法院调解制度面临全方位的改革。

　　作为民事诉讼的一项基本原则，法院调解制度是我国诉讼制度的重要组成部分，在我国解纷机制中占据着重要的地位。但这一具有“东方经验”美誉的制度，在我国现阶段却受到了众多质疑，亟待全面改革和构建。

　　一　我国现行法院调解制度的弊端(一)模式错位。我国实行调审合一模式，即调解者与审判者两种角色合一。由于调解与审判相互融合，没有明确的界线，可以随时转换，所以，一方面审判权的强制性给予了调解者隐性的强制力，因而不仅使当事人在调解活动中的自由意志受到干扰，更使法官的非法调解活动得到庇护，严重侵害了当事人的合法权益。另一方面，调解程序受到审判程序的束缚，减弱了其自身特有的程序功能，其所具有的价值无法充分发挥，阻碍了调解程序的自身发展，也阻碍了当事人程序选择权的实现。

　　(二)成本过高。根据我国民事诉讼法的规定，财产案件受理费根据诉讼标的额大小收取;非财产案件受理费和程序申请费皆按计件方式收取。由于调解与审判合二为一，因而无论是审判或调解，一旦进入诉讼程序，案件受理费就是固定不变的，诉讼受理费只与诉讼标的额有关，法官在诉讼中付出了多少劳动则不在考虑之列，而就一般情况来说，法官在调解中所付出的劳动和承担的风险往往要比其在审判中的付出少得多。显然这不仅与市场经济所推崇的投入产出正比原则不符，更阻碍了当事人选择该解纷方式，导致调解程序上的自愿性大幅度降低。

　　(三)效力乏力。根据我国民诉法的规定，调解协议的达成并不必然导致其生效，除了无需制作调解书的几类案件中调解协议一经达成即生效外，其余在调解书送达前，当事人均可无需任何理由反悔，从而使调解书效力流产。这一规定固然极充分地体现了调解制度的自愿原则，但仔细推敲，却发现在极大地放纵反悔一方自愿性的同时，损害的却是无辜相对方的期待利益、付出的诚信及调解协议的稳定性和诉讼程序的及时性。

　　(四)方式单一。调解作为一种备受社会推崇的解纷机制，其一个不可抵挡的魅力就在于其灵活性。但由于一直以来都未将其作为一个独立的程序体系看待，因而对于何为调解的灵活性，无论理论界或实务界往往依附于审判去理解，只看到了调解程序运行过程的灵活和随意，也就是说与审判程序规范性相对的一种任意性，但笔者认为这种“灵活性”的界定是片面的。当前随着经济的飞速发展，社会关系日趋复杂，新的纠纷不断出现，而不同的纠纷类型反映了人们之间不同的社会关系、不同的价值取向，包含了对破损民事关系进行修复的不同期望值，要用一种固定的调解方式去应付不同的纠纷，显然无法满足人们多元的解纷需求，不能充分体现调解制度所固有的灵活性优势。

　　二　国外相关制度简介

　　(一)日本。日本的民事调解是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停，使当事人达成解决纠纷合意的程序。根据日本《民事调解法》的规定，调解程序原则上由当事人提出申请得以启动，但若受诉法院认为合适时，可依职权自己调解或让其它有管辖权的法院调解。调解案件由简易法院或地方法院管辖。调解程序以不公开的形式进行，案件关系人无正当理由不出庭，法院可对其处以罚款。调解人若泄露在调解中得知的他人的秘密，将被处以徒刑或罚金。调解协议记载在笔录上就具有与审判上和解同等的效力，而生效和解的效力又等同于确定判决的效力，所以生效调解不仅可终结诉讼程序，同时也产生既判力、执行力、形成力。若调解协议未达成，当事人在法定期限内起诉的，视为申请调解时起诉。

　　(二)德国。德国法官也很重视促成双方达成和解。在法官宣布开庭后，法院对案件及争议的问题以中立的立场作出陈述、解释取证及最终判决的机会与风险，从而使双方当事人对法院的坦诚产生信心及了解法院对案件的看法，以利于和解的顺利达成。[1]德国民事诉讼法中这一制度明显弱化了和解中法官的裁判性，而突出了和解的自愿性及法官的辅助性，体现了和解的本质。在主要庭审中若和解不能达成，无需当事人重新起诉，而直接继续进行庭审。

　　(三)法国。虽然法国民事诉讼法将法官促使和解作为诉讼的指导原则和适用一切法院的通则，但实际上，大审法院法官尝试当事人进行和解的情况十分罕见， [2]而小审法院则比较重视和解，尤其劳动法院以和解作为主要的解纷手段。法国的和解分诉讼和解和诉前预先试行和解。关于诉讼和解只作了原则性的规定，即第127 条的规定，诉讼和解达成协议后，需以笔录作为见证确认，并由法官及各方当事人签字确认，和解的笔录节本才具有执行力。诉前和解要经当事人的申请而进行，虽然法官或和解人可以进行和解尝试，但须事先得到当事人一致同意。

　　(四)美国。与台湾、日本、德国将和解视为具有法律行为性和诉讼行为性的两性行为不同，美国许多学者仅认为和解是一种民事契约，是当事人以新订立的契约来代替发生纠纷的旧契约，因而其契约中必须写明对同一案件不准重新起诉、终了诉讼等内容，而不能无此内容直接发生终结诉讼之效力。在美国民事诉讼的任何阶段都可达成和解，而律师在达成和解中起着重要的作用，一般是律师之间进行协商来帮助双方当事人达成和解。由法官主持的和解程序主要是和解会议，由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人间的和解会议，法官可以当双方的面进行调解，也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。另外，美国和解程序中还有“判决方案要约”制度， [3]这一制度使原告得以仔细权衡诉讼的得失，有利于促进当事人之间达成和解，节约诉讼资源。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有40%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的，如此高的和解率在于其配套制度的设置使和解协议的达成更具可行性，其证据开示程序功不可没。“证据开示程序的成果常常被用作与另一方当事人讨价还价的筹码，或者在讨论和解时用作己方妥协立场的理由。”[4]

　　(五)英国。与美国类似，英国也将诉讼和解行为视为民法行为，将和解协议视为契约，这从其民事诉讼规则中将提出和解称为“要约”，将接受和解称为“承诺”就足以证明英国民事诉讼法对诉讼和解行为性质所持的立场了。英国的诉讼和解可在诉讼程序开始后的任何阶段进行，甚至可在上诉程序中进行，虽然和解与诉讼并未明确分立，而是合于一个程序中进行，但是其主持和解的法官与审判之法官分立，且和解中双方所主张的事实，所作的让步都不进入审理程序，不为审判法官所得知，这样便可消除和解与审判合一的弊端了。和解协议生效后，若一方不履行该协议，另一方当事人可通过向法院提出申请：一种是申请“合意判决”，即申请法院把和解事项记载在判决上，随着判决的公布，和解内容也就“昭告天下”了，另一种是申请所谓“Tomlin”裁定，即如一方当事人不履行和解协议，对方须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果后者仍不按裁定履行，才可申请法院强制执行。这种方式虽较前种方式繁琐，却保证了和解的不公开性和保密性。[5]同时，若经判决，原告未取得较之和解更好的结果，则承担被告因进行诉讼而产生的任何诉讼费用，由于这一费用中包括律师费，而这是诉讼中最大的一部分开支，所以，这一规定促使当事人对诉讼进行利弊权衡，促进和解的达成。

　　三　我国法院调解制度的构建

　　(一)模式重构。我国现行法院调审合一模式下，法官将调解者与审判者双重角色归于一身是法院调解制度种种弊端产生的根源，由此导致了调解的强制性和审判的任意性， 所以，与许多学者一样，笔者也主张调审分离。我国台湾地区“民事诉讼法”把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作;日本的调解案件由一审法院内设置的调解委员会主持调解;美国的和解会议由法官主持，但主持和解会议的法官与主持审理的法官不是同一人。由此可见，其它国家和地区都非常注意将调解者与审判者予以分离，从而避免法官先入为主，影响判决的公正性。笔者认为我国因与大陆法系更为接近，因此可参照台湾地区设立调解庭的方式，也在我国法院系统内设两条线，一条线是审判庭系统，另一条则是调解庭系统。调解案件由调解庭专司，以不公开为原则进行调解，只允许双方当事人及其诉讼代理人、法定代理人出席调解庭，而且调解中所作的承认、提议或妥协在随后的审判程序中不能认定为证据，若调解不成，案件转入审判庭以判决方式结案，审判庭不再对案件进行调解。笔者以为正如每个人都有接受审判的权利一样，每个人也都有接受调解的权利，这是法律赋予每个处于民事纠纷中的当事人的固有权利，同时也正如诉讼时效使接受审判的权利归于消失一样，接受调解的权利也应有一定期限，这一期限即整个调解程序期间。因此，在调解程序中双方若达不成合意而转入审判程序，接受调解的权利也就超过了其时效期限而归于消失，审判程序中法官就无须再对案件进行调解。

　　(二)费用削减。为增强调解的运用率，也为体现市场经济投入产出正比原则，应作出以下规定：若调解成立，只收取相当于诉讼受理费一半的调解受理费，且当事人若无费用担负的协议则由双方平摊;若在调解程序中撤回调解申请又不起诉的，收取相当于1 /4诉讼受理费的调解受理费;若调解不成转入审判， 只收取相当于诉讼受理费一半的调解受理费。当然，为保证调解员能得到法定的报酬，调解受理费也应当实行申请人预先支付，程序终结后多退少补的方式缴纳。

　　(三)效力强化。笔者在前文曾指出调解协议的可反悔性减损了其稳定性和当事人双方之间的诚信。从前文对西方国家和台湾地区的相关制度的介绍中可以看出他们的调解或和解协议一经法院的确认立即生效。而在我国，调解协议是在法院主持下达成的，它一经达成就得到了法院的确认，但只有在法院依调解协议制作的调解书送达双方当事人后才正式生效，因此，为当事人恶意拖延诉讼创造了有利条件。笔者认为，调解协议是双方当事人在调解庭的主持下基于诚意的结果，若允许双方任意反悔无疑是对他方诚信的践踏，而且只要调解协议的达成符合纯粹的合意，就是自愿性的充分体现和落实，若允许一方任意否认其效力，不仅是对另一方意愿的漠视，也是与调解制度的快速解纷性背道而驰的。因此，笔者主张在调解庭的主持下，双方当事人一旦达成调解协议并为调解庭所确认就产生与生效判决相同的效力，而无须等到送达后才生效。

　　(四)方式多元。根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行) 》的规定，民事案件案由分为四类：合同纠纷案由、权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷、婚姻家庭纠纷以及适用特别程序案件案由。在这四类案件中，第四类适用特别程序的案件没有民事权利义务的争议，仅仅对一些特殊事项予以确认，属于一种预防纠纷而非解决纠纷的程序，因此不适用调解这一解纷机制，其余三类案件皆属于民事权利义务之争，因而都可适用调解程序，但由于不同的纠纷类型中双方当事人之间的社会关系不同，对重新分配权利义务的要求不同，因而在对调解程序的需求上和调解成功率上有所不同，同时，调解解纷的灵活性不仅要求调解程序运行过程的灵活和随意，而且要求与纠纷类型的多元化相协调，实现调解方式的多元化。因而笔者认为应针对不同类型的纠纷制定相应的调解方式，从而不仅从形式上，更从实质上实现调解制度灵活解纷的天然优势，同时也最大限度地满足当事人自愿选择最能实现自己权利的调解方式的需求，真正实现调解自愿性原则。

　　(1)婚姻家庭纠纷。民事纠纷中若当事人利益的交点在于调解中有一种驱动力去包容对方，这种案件就适合用调解解决。同时根据中国人“家和万事兴”的传统观念，家庭成员之间产生的纠纷应关起门来解决，不愿让外人得知“家丑”，这种根深蒂固的观念使当事人尽量回避诉诸法庭，力图在相互交流、理解与信任的基础上解决纠纷、恢复关系。当当事人无力以自身力量达到这一目的而不得不求助于法庭时，血缘纽带成为当事人之间相互包容的驱动力。因而，主要导向为人而非行为的调解对于挽救当事人之间情感免于破裂并能在以后的生活中维持和睦的关系，比审判这种一刀两断的纠纷解决方式更适宜于婚姻家庭纠纷的解决。调解的温情和感性使其在婚姻家庭案件中，应成为必经的前置程序。我国民事诉讼法对于离婚案件已明确规定“应先行调解”，正是这一思想的立法体现，但由于其仅局限于离婚案件因而过于狭窄。夫妻关系固然是家庭关系中的核心，但其他亲属关系的维护和稳定也是不可忽视的，需要尽量以调解方式解决他们之间的纠纷。所以，对于婚姻家庭纠纷，不论当事人是否申请法院调解，案件一旦进入法院，首先应进行调解，只有经过调解庭的努力双方仍无法达成合意时，才转入审判庭，未经调解的案件不得进入审判庭进行审判。

　　(2)合同纠纷。合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。[6]合同都是经济的，当事人订立合同都要追求一定的经济目的。[7]中国人有句俗话“和气生财”，在合同双方当事人之间保持友善的、和睦的关系才能使双方通过履行合同都达到利益最大化。如果因合同的履行发生争议出现纠纷，双方当事人一般首先私下里进行协商，尽最大努力挽救合同，这样不仅可以解决纠纷，也可以维持良好的关系，但并非所有的争议都能协商解决，若经协商无法解决，当事人只能向法院提起诉讼。但是我们应该看到除非一方有恶意欺诈行为，即使是向法院起诉，原告也并非非得与对方争个你死我活，弄得两败俱伤，只要合同还有一线存活的希望，双方也会冲着合同带来的经济利益而希望继续将合同内容实施下去。因此，在合同纠纷中双方当事人达成合意解决纠纷的可能性比较大。但对这类纠纷，不能像婚姻家庭纠纷一样规定调解前置程序，毕竟合同一般仅使当事人之间产生一种短期的经济关系，合同双方当事人之间没有一种固定的社会关系，他们的分分和和对于社会的稳定并无本质上的影响，而家庭作为社会的一个基本单位，它的团结和睦于社会的长期稳定有重大意义，所以，即使合同纠纷调解成功率大于侵权纠纷，从遵循调解自愿性出发也不能设定调解前置程序。那么，如何体现合同纠纷调解结案具有较大成功率这一特性呢? 笔者认为通过以下三种特殊制度可予以体现：第一，在调解程序启动上承认默示合意，即指当一方当事人向法院提出调解申请时，法院应将这一申请告知对方当事人并规定一定期限，在该期限内该方当事人不作出任何意思表示，就视为接受法院调解，也就是说除非其在期限内提出反对法院调解的意见，否则启动法院调解程序。第二、由于合同纠纷是一种财产权争议，从双方在金钱上的讨价还价过程中，调解者比较容易寻找出双方都能接受的妥协点，所以当当事人不能达成合意但意思表示已非常接近时，法官可在不违反双方的主要意见范围内，以职权提出解决办法，双方若在受送达后一定期限内未提出异议，调解成立。第三、同样由于合同纠纷是一种财产权争议，原告对他能通过诉讼获得的经济利益比较容易掌握，因此可借鉴美国和解程序中的“判决方案要约”制度，规定在法院调解程序中经过双方的证据出示和交换，被告有权提出一个调解协议方案，经调解庭审查，若符合公益原则，则告知原告，如果原告拒绝被告所提出的该项方案而且调解失败转入审判程序，经过开庭审理所得到的判决金额与被告所提出的金额相等或不足时，就由原告负担该案的除去调解费用部分的诉讼费用。

　　(3)侵权纠纷。在司法实践中侵权纠纷是调解结案率最低的一类纠纷，这是因为侵权案件中的权利义务的产生、变更或消灭都是法律所明确规定的，不像合同中的权利义务是双方合意的结果，也不允许双方像缔结合同一样在权利义务上讨价还价——调解就意味着对权利义务的讨价还价。正如棚濑孝雄所言：“如果社会成员的支持是因某种共同的原则、价值而获得的话，进行妥协往往意味着背叛给以支持的社会成员，从而使当事者因惧怕他们的谴责不敢轻易妥协。”[8]同时，侵权纠纷当事人不像婚姻家庭纠纷当事人之间存在亲属关系，也不像合同纠纷当事人之间存在共同的经济利益关系，权利人与侵权人之间往往并无特定的关系，即使他们之间有亲属、朋友、同事或商业伙伴关系，也不影响纠纷的性质，只是当进行调解时对调解员的确定有影响。所以，笔者主张对于侵权纠纷应最完整地体现法院调解的自愿原则，在调解程序启动上要求双方明示的同意，即一方当事人向法院提出调解申请，法院应告知另一方当事人，并要求其在一定期限内作出明确答复，若该方当事人没有作出答复或作出否定答复，则转入审判程序。(来源：中国民商法律网)

　　注释：

　　[1]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第317页。

　　[2]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第153页。

　　[3]白绿铉：《美国民诉法》，经济日报出版社1998 年版，第110页。

　　[4]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第275页。

　　[5]沈达明：《比较民事诉讼法初论》(下册) ，中信出版社1991年版，第164页。

　　[6]王利明、崔建远：《合同法新论?总论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。

　　[7]王利明、崔建远：《合同法新论?总论》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

　　[8]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第42页。

　　姜霞·湘潭大学法学院