三、建立我国个人破产制度的几点设想

　　（一）关于破产申请条件

　　按照破产法的一般原理，个人破产可由债权人提出或由债务人向法院提出申请，但是为防止债务人滥用个人破产逃避债务及债权人随意申请债务人破产造成不必要的损失，新《破产法》应规定申请个人破产的具体条件。笔者认为，应区分以下两种情况规定个人破产申请的条件：

　　1.债务人申请的应该符合：（1）债务人必须是完全民事行为能力人。所谓完全民事行为能力指的是我国《民法通则》规定的年满18周岁的公民或年满16周岁以上，能够以自己的劳动取得主要生活来源的公民。未成年人及成年但长期丧失行为能力的人一般不涉及个人破产问题。对于债务形成时有行为能力，形成后丧失行为能力或变成限制行为能力人的，债务人的近亲属可以代其提出破产申请，但法律必须严格监督该申请人的行为是否侵犯债务人或债权人的合法利益。债务人申请破产的可依法委托代理人提出。（2）必须是对已到期的有效债务丧失支付能力，而且不可能在短期内恢复支付能力。债务人就未到期的债务或债务虽已到期但有支付能力申请破产，法院应不予受理。虽然债务已到期且债务人没有支付能力，但可保证在一段合理的时间恢复其支付力的（如有期待财产权等），亦可不申请破产，且债务人可以此对抗债权人的破产申请。（3）对上述支付能力状况，债务人应提供证据证明。（4）债务人必须以书面形式向其本人住所地的基层人民法院提出申请。

　　2.债权人申请债务人破产的应该符合：（1）债务已到期，而且经债权人向债务人提出还债请求后，在一段合理的时间内债权仍未得到满足。债务到期后债权人不经向债务人提示，不得直接申请债务人破产。这主要是为了防止债权人滥用破产申请，亦尽量避免双方当事人的债权、债务关系在有其他途径可解决的情况下以程序较为复杂的破产制度解决。对于未到期债权的债权人，法律一般应禁止其申请债务人破产，但如果其他已到期债权债权人不申请，且债务人经济状况有恶化迹象或有证据证明债务人有逃债或借财产转移损害债权人利益时，也可以申请债务人破产，但是应出具证明并提供担保。（2）债权人可以自己申请也可以由他人代理申请。（3）债权人或其代理人应以书面形式向债务人所在地的基层人民法院提出申请。

　　（二）关于破产财产与自由财产界限

　　如果说破产人的所有合法个人财产是一个集合，破产财产和自由财产的界限意义无非是对这个集合进行区分，划分出用以破产分配的和用以债务人再生的部分。笔者认为，在界定不同财产是破产财产或是自由财产时应注意以下问题：（1）所有权属于个人的房产以及其他法律上视为不动产的财产可以作为破产财产，但对破产人居住的房屋进行变卖、拍卖时，应赋予破产人一定数额的金钱用以购置足以维持最低生活水平的住处；（2）以个人所有的储蓄、工资、图书资料、林木、禽畜及其他生活或生产资料作为破产财产的，应该视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人再生所需部分；（3）以知识产权作为破产财产的，只针对其财产权利，不得剥夺破产人的精神权利；股票、债券等有价证券作破产财产时，需要登记或公告的，应按照我国《公司法》、《证券法》及其他相关的规定进行登记过户或公告；（4）共有财产中属于破产人的份额应当作为破产财产，但分割时不得侵犯其他共有人的合法所有权，对于家庭财产和夫妻财产应按照我国新颁布《婚姻法》第18、19、20条的规定确定所有权，所有权不能确定为夫妻一方的共同公有财产，一方破产时应先执行其他个人财产，不足者再从共同公有财产中析出应属于破产人的部分偿还债务。

　　（三）关于破产和解制度

　　应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中都更有意义。对债务人来说，通过和解可以获得一次避免破产的机会，因为一旦破产债务人的财产被分配之后，其生活和生存能力将依法降至最低，同时对他与其他社会成员，尤其是家庭成员的关系可能构成不良影响，还必然伤及其社会信誉以及对就职等社会活动造成限制。存在和解制度债务人就有可能避免这一切，债权人也可能就此获得更充分受偿的机会。为了更好地利用和解制度，新《破产法》就为其适用提供广泛的空间，规定双方当事人可在知悉另一方提出破产申请后，人民法院作出判决前的任何时候要求和解。但是，无论何时，债权人和债务人的和解应贯彻公平自由原则，并应以书面形式达成。笔者认为，和解协议应至少包括如下内容：（1）双方同意和解的意思表示；（2）和解期限；（3）债务人清偿债务的方式；（4）债权人对债务人履行和解协议的监督途径及债务人的配合监督的义务；（5）违反和解协议的责任；（6）和解协议到期后的处理方式；（7）其他双方认为必须规定的内容。当事人达成和解协议，人民法院应中止破产程序。

　　（四）破产不得免除的债务

　　依照破产一般效力，破产人以破产财产不能清偿的债务会被免除。但笔者认为，从社会公平的角度出发，在个人破产中下列债务由自由财产支付或在破产人再生过程中随时支付：（1）破产人应支付赡养费、抚养费的义务；（2）破产人以与他人约定在劳务合同中的劳务履行义务；（3）因破产人侵权行为造成被害人人身伤亡而必须向被害人或其家属支付的各种赔偿金；（4）破产人违反刑事法律、行政法律被有关部门勒令支付的罚金、罚款；（5）其他不应免除的支付义务。

　　（五）关于破产的解除

　　破产解除制度的个人破产特有的机制，这是由个人破产的特征决定的。如前所述，个人破产并非消灭破产人人格，个人破产后破产者仍作为一个完整的主体在社会中生存，但是，破产毕竟表明破产人在信用及其他能力上有瑕疵，因而，各国法律亦无一例外地有关于破产人不能在某些岗位上任职的规定，但如果这种限制在破产者的余生中如影如随，破产的“黑锅”将使破产人以极大的社会不公，也使所谓“再生”名存实亡，有违个人破产的人道主义原则。破产解除制度就是允许破产人在破产后的一段时间内解除其作为“破产人”的身份，以正常成员毫无差别的民事主体参与社会活动，对一切社会事务享有平等的机会。破产解除制度的核心内容的规定至个人破产起在多长的一段时间后得以宣布解除破产者的“破产人”身份。对此，各国破产法有不同的规定，笔者认为，我国将来《破产法》原则上应规定3年为破产解除期限为宜，一方面，根据我国目前经济状况及社会情况，3年是考验破产人再生能力的较充分时间，也使破产人因破产而得到应有的制裁；另一方面是与我国《公司法》、《商业银行法》、《证券法》中有关对破产负有责任的破产企业领导人的任职限制规定相符，以便统一适用于个人破产人。破产人应在3年期限届满之日起向人民法院提出破产解除申请，由人民法院宣告并公告。