正是由于成文法的不周延性，因此当行为人损害他人合法权益的行为在成文法中找不出相对应的规定时，要么通过适用兜底条款，要么适用法律基本原则，以此来让行为人承担相应的责任(当然，刑法是一个例外，根据罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪，因此也谈不上在法律没有明文规定的情况下，对行为人定罪量刑)。因此，本案二审法院以行为人实施的行为不符合《商标法》、《商标法实施条例》以及《商标法司法解释》所列举的商标侵权行为，以此得出其不构成商标侵权的结论显然是一个不严密的推论。

　　(二)民事诉讼程序中，法院能否直接判定行政机关的规范性文件“失去法律基础”

　　本案中，有一点颇易引起争议，即二审法院在判决理由中提到，《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》(以下简称《通知》)是国家工商行政管理局根据1993年2月22日修正的《商标法》制定的，2001年10月27日修正后的《商标法》实施后，该通知已经失去了相应的法律基础。从文意表达来看，二审法院虽然使用了“失去法律基础”而未用失效，但其实际要表达的意思是该通知已经失效。法院能否在民事诉讼中对行政机关的此类通知做出失效判定呢?

　　笔者以为，在对这一问题做出是或否的回答之前，有必要从《通知》的内容出发对该《通知》的性质做出界定，即该《通知》属于什么性质的文件。

　　1996年6月10日，国家工商行政管理局以工商标字(1996)第157号文发出《通知》，明确指出：“××专卖店”、“××专修店”、“××专营店”等，应当是该商标注册人指定销售其商品或提供服务的营业场所。商品销售网点和服务站点，未经商标注册人允许，擅自使用“××专卖”、“××专修”、“××专营”等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在紧密联系，从而使消费者对商品或服务来源产生误认。同时，由于货源、专有技术、经营水平及店堂布置等方面的原因，其商品的真伪优劣及服务质量等难以保证。这种行为给商标注册人的商标专用权造成了一定损害，应依法予以制止。为此，该《通知》作了如下规定：一、未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。二、商业销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理××产品”、“本店销售××西服”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。三、凡未经商标注册人允许，将上述字样作为企业名称内容的，应依据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正;凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第38条第(四)项及第39条的规定查处。

　　从法律规范制定的权限考虑，国家工商行政管理局只是国务院的一个部门，因此其只能制定行政规章以下的规范性文件。很显然，上述《通知》不属于行政法规是毫无疑义的。该《通知》也不属于依宪法、法律授权和依行政立法法定程序制定的规范性文件，因此也难以纳入行政规章的范畴。由此可以做出这样的推断，《通知》属于行政法规、行政规章以外的其他行政规范性文件。

　　行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。(注：参见姜明安(主编)：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第171页。)

　　行政规范性文件不仅对行政管理相对方的个人、组织具有拘束力和强制执行力，而且对行政机关本身也具有确定力，行政规范性文件一经发布，行政机关非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。行政规范性文件作为行政执法的依据只有在无相关的法律、法规和规章的规定或相关的法律、法规和规章的规定“弹性过大”而作为他们的补充和细化时，才能被援引作为行政执法的依据。国家工商行政管理局正是在1993年2月22日修正的《商标法》对该《通知》中所列举的行为无具体规定的情况下，才以法定权限和程序做出相关的行为规范并以通知的形式下发各地工商行政机关贯彻执行。因此，《通知》从法律效力上讲，属于行政法规、行政规章以外的行政规范性文件。各级工商行政机关根据该《通知》的要求可以对属于通知中禁止的行为进行行政处理或处罚。

　　人民法院审理民事纠纷案件的目的是解决当事人之间的纷争，通过对事实的认定和法律的适用来确认涉讼当事人的权利和义务。而行政规范性文件的制定、撤销有其严格的程序，它不是民事诉讼所能管辖的。因此，在民事诉讼中，人民法院需要对某一民事行为是否违法做出判断时，就是否援引行政规范性文件的规定可以做出选择，但无权对行政规范性文件的效力状态作出判定，这是行政权与司法权相互独立的本质要求使然。除非是相关的行政规范性文件已由发布该文件的行政机关通过法定程序撤销、改变或废止。本案中，国家工商行政管理局在《商标法》于2001年10月27日修正后并未以法定程序撤销、改变或废止《通知》。因此，从形式上而言，该《通知》并未因发布者自身的行为而失去法律效力。

　　二审法院认为《通知》已“失去法律基础”的理由是，该《通知》系国家工商行政管理局根据1993年修订的《商标法》制定的，2001年10月27日《商标法》又进行了修正。由于二审法院未能详细阐述认定该《通知》“失去法律基础”的理由，因此，笔者对该理由不敢妄加揣测，但认为该表述至少在以下两个方面是值得推敲的：其一，对于2001年10月27日修正后的《商标法》与1993年2月22日修正后的《商标法》两者关系的认识。关于两者的关系，从第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四会议通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》来看，2001年的《商标法》是对1993年《商标法》的修正，而不是新法与旧法的关系，因此2001年修订的《商标法》的实施并不必然导致依据1993年《商标法》制定的行政规范性文件“失去法律基础”。二审法院显然将2001年的《商标法》与1993年的《商标法》理解为新法与旧法的关系，因此，其在此基础上作出的判断也就不可能成为正确的结论。其二，对于《通知》所依据的法律基础，在《通知》中其实也予以了明确表述，即“凡未经商标注册人允许，将上述字样作为企业名称内容的，应根据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正;凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第38条第(四)项及第39条的规定查处。”且不论《企业名称登记管理规定》沿用至今，依然有效。就《商标法》而言，《通知》中所称的《商标法》当然是指1993年修订的《商标法》。该法第38条第(四)项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，即关于商标侵权行为的兜底条款，在2001年修订的《商标法》中，只不过将原第38条改为第52条，原第38条第(四)项因修改时增加了一项即第(四)项而相应的作为第(五)项。至于原第39条在改为第53条时，除增加了对商标注册人或者利害关系人的救济渠道的规定外，对商标侵权行为查处的规定更为具体、更见力度。在《商标法》于2001年修订后，《商标法实施条例》、《商标法司法解释》对2001年修订的《商标法》第52条第(五)项做出了解释，但如前所述并未能穷尽列举，因此，《通知》所依据的“法律基础”并没有因1993年修订的《商标法》于2001年再次修订而发生本质上的变化。