笔者以为，尽管上述观点或规范性意见或试图给出一个“商标的合理使用”的确切定义，或意图尽可能完美地给出“商标的合理使用”的判断标准，但都忽略了一个根本的问题，即讨论“商标的合理使用”应放在一个什么样的层面上进行。

　　无论是国际公约还是国内《商标法》，都无一例外地将显著性作为商标注册的条件，即只有具有显著性的标记才有可能被核准注册为商标，没有显著性或缺乏显著性的标记一般是不能被注册为商标的。但事实上，绝大多数的注册商标都是由普通的叙述性词汇构成的，当作为注册商标的叙述性词汇被使用时是否就一概认为是对由该叙述性词汇构成的注册商标的使用呢?这正是上述论述者未能回答的一个问题。在讨论“商标权的限制”时，很多学者将合理使用作为最基本的情形，因为合理使用是在“商标权的限制”项下提出的，因此，许多人就理所当然将其称为“商标的合理使用”，这显然是一种望文生义，在“商标权的限制”项下讨论的合理使用并不必然等同于“商标的合理使用”。笔者以为，商标权人以外的人使用与注册商标相同或近似的标记是否属于“商标的合理使用”，可从以下几个方面进行判断：

　　首先，应区分这种使用是属于第一含义意义上的使用还是第二含义意义上的使用。如前所述，对于大多数商标而言，都是由叙述性词汇构成的，因此，对于因产生第二含义而被注册为商标的叙述性词汇，并不因为商标权人将其注册为商标，就使其完全退出公有领域，而绝对为商标注册人专有使用。因注册行为仅仅使公有领域的叙述性词汇部分地进入专有领域，即只有当该词汇被公众与商标核定使用的商品及商品的生产者相联系时，才是商标注册人的专有领域。因此，商标权人显然不能制止他人在第一含义层面上的使用，即其不能因为注册行为而将公有领域的东西完全占为己有。第一含义层面上的使用显而易见不能说是对注册商标的使用。换言之，当行为人将与注册商标相同或近似的标记仅仅在其第一含义上使用时，就不涉及“商标的合理使用”问题，而只是涉及对该标记的正当使用问题。只有当行为人将与注册商标相同或近似的标记作为商标或其他商业性标记使用即将该标记在第二含义上使用时，才涉及商标的合理使用的判断问题。

　　当然，对一些臆造性词汇，因商标注册人将其注册为商标而产生第一含义，因此，对这类标记不管以何种形式进行使用，都是对他人商标的使用，并因此产生是否属于合理使用的判断问题。

　　其次，应区分这种使用是商业性使用还是非商业性使用。一般而言，当使用人使用与他人注册商标相同或近似的标记是在标记的第二含义上使用，并且是非商业性使用的，就应当认为是对商标的合理使用，如字典中的使用、新闻报道中的使用。而商业性使用则应分不同情形，如果是为了说明或描述自己的商品或服务，并且并不会因为使用而使公众产生误认或混淆的，就应当认为是对商标的合理使用。这也主要是出于顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的考虑。如电脑生产商为了说明其使用的CPU部件而在其生产的电脑机身上标注“INTEL INSIDE”。否则，就应认定为对商标的不当使用。

　　再次，应区分使用人的主观方面是善意还是非善意的。之所以强调使用是出于善意，是为了避免一些人借合理使用之名行侵权之实。指示性使用在商品的零部件标注方面许多场合下是必须的，但是这种指示性使用应限于为了告之公众真相，因此这种使用必须符合工商业诚实惯例，故意突出与他人注册商标相同或近似的部分显然是违反工商业诚实惯例的。容易使相关公众产生混淆的使用，即不应认为是善意的，理所当然也不应为法律所允许。

　　3.本案东陶经营部、永良经营部对“TOTO”商标的使用是否属于对商标的正当使用或合理使用。从法院判决认定的事实来看，并未提及东陶经营部及永良经营部只经营“TOTO”洁具，但二审法院在“本院认为部分”提及了“东陶经营部、宋德良在其经营场所外悬挂TOTO商标，系对其经营的商品进行广告宣传”。因此本文对相关问题的讨论建立在东陶经营部、永良经营部经销合法使用“TOTO”商标的商品的基础上。

　　“TOTO”在英语中有“小孩、婴儿”的意思，但当其被与卫生洁具联系时，相关公众一般不会将其理解为小孩或婴儿。因此，东陶经营部、永良经营部在其经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识，毫无疑义是商标意义上的使用，而且是商业性的使用。东陶经营部、永良经营部未在其经营场所使用经核准登记的字号或名称。因此，东陶经营部、永良经营部在经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识是否属于善意的指示性使用或说明性使用，则是认定其是合理使用还是商标侵权的关键。如果东陶经营部、永良经营部为了说明其销售的商品而在符合工商业诚实惯例的情况下使用“TOTO”商标，则应为法律所允许。但问题是，东陶经营部、永良经营部在未宣示其经营者主体身份的情况下，突出使用“TOTO”商标，可能会使公众对商品的来源产生混淆，即由于建材市场的特殊性，消费者可能会将其认为是“TOTO”卫生洁具的生产者，因而这种使用已超出了指示性使用或说明性使用的正常范围，不能认为是对商标的合理使用。也即东陶经营部、永良经营部对“TOTO”的使用已构成了对东陶株式会社商标专用权的侵犯。当然，如果东陶经营部、永良经营部经销的不完全是“TOTO”商品，或销售的是假冒“TOTO”商标的商品，则必然构成商标侵权，但这有赖于东陶株式会社的举证，本文中对此不展开阐述。