第五节 可变更、可撤销的民事行为

　　(★★)二、与无效民事行为的区别

　　与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点：

　　(一)可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效

　　可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。

　　(二)主张权利的主体不同

　　可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。

　　(三)行为效果不同

　　可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。

　　(四)行使时间不同

　　可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。按《合同法》第55条的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在此种限制。

　　为了更好把握可变更可撤销民事行为、无效民事行为、效力待定的民事行为之间的差别，我们将这三者之间的区别列图如下：

　　行为成立后的效力主张权人法律后果权利行使期限无效民事行为自始无效法院、仲裁机构可以主动干预自始无效、绝对无效，不能通过当事人行为补正没有期限限制可变更、可撤销民事行为撤销前为有效 撤销权人才能主张，法院、仲裁机构不主动干预一经撤销自始无效;变更合同或者没有行使撤销权则合同有效撤销权的行使有1年期限的限制效力待定的民事行为效力待定状态同意权人或者追认权人的同意经同意后溯及行为成立时生效;经拒绝后溯及行为成立时无效。催告后在2个月内同意或者追认，不作表示的，视为拒绝承认。

　　三、可变更、可撤销民事行为的种类

　　(★★★)(一)因重大误解的民事行为

　　根据《民法通则》第59条第1项、《合同法》第54条第1项的规定，因重大误解成立的民事行为为可变更、可撤销的民事行为。所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。

　　根据《民通意见》第71条的规定，构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件：

　　1.当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。如对价格的误解：明明某照相机的价格为7998元，但是营业员看错了标签，将其以1998元的价格出售;再如对数量的误解：明明是一只手表5万元，营业员却以一对手表5万元的价格出售。但是需要注意的是，对于动机的错误认识一般不成立重大误解。如意图转售而购物，后来动机不能实现，不得以重大误解为由要求撤销前一购物行为。

　　2.表意人基于误解作出了意思表示。

　　3.误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。重大误解一般是因行为人的过失行为造成，如果是由于行为人的故意或者重大过失造成，行为人无权要求撤销。

　　4.这种行为后果造成了表意人较大的损失。从维护交易安全出发，如果没有造成较大损失，应当认定行为有效，而不认为是重大误解的民事行为。

　　基于重大误解而为行为的当事人，对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失，应当承担赔偿责任。

　　注意重大误解所为民事行为与合同解释的区别。如甲企业与乙厂签订一供应竹签的合同，合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业则认为每捆竹签为10根。此种情况为合同解释还是重大误解，很有迷惑性。重大误解与合同解释最大的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表示行为本身存在不同的理解。上面案例涉及的就是表示行为本身存在不同理解，因此应当按照合同解释处理。

　　(★)(二)显失公平的民事行为

　　显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。如某古董收购商下乡以极不合理的价格收购古董的行为就是显失公平的民事行为。根据《合同法》第54条第1款第2项规定，对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，而应当按照诚实信用原则处理。

　　(★★)(三)受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

　　这种情形包括两个方面的内容：

　　1.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同。这种情形包括三个要件：(1)受欺诈、胁迫订立;(2)必须是合同行为;(3)该合同不损害国家利益。

　　2.乘人之危而订立的合同。这种情形包括两个要件：(1)乘人之危情况下成立;(2)必须是合同行为。

　　(★★★)四、可变更、可撤销民事行为的效力

　　(一)可变更、可撤销民事行为的效力

　　可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。但当事人行使变更权、撤销权时，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或者撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为的效果一样。但是，被撤销的合同，根据《合同法》第57条的规定，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　(二)撤销权

　　1.撤销权的概念。撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。

　　2.撤销权的行使。撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。如行为人请求变更民事行为的内容，则人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　3.撤销权的行使期间。撤销权的行使期间，指撤销权人行使撤销权的时间界限。对此《民法通则》与《合同法》的规定并不一致。《民通意见》第73条规定：可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。《合同法》第55条规定，具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。即撤销权期限的起算点不同，一个是从“行为成立时起算”，一个是从“知道或者应当知道时起算”。在具体应用中，如果是可变更、可撤销合同中的撤销权，按照《合同法》的规定处理，而除合同以外的可变更、可撤销的民事行为，则按照《民通意见》的规定处理。撤销权的行使期限属于除斥期间，即属于不变期间，不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

　　(★★)五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

　　根据《民法通则》第61条、《合同法》第58、59条的规定，民事行为被确认为无效后和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。民事行为被确认为无效后和被撤销后，将产生如下法律后果：

　　(一)返还财产

　　民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　(二)赔偿损失

　　民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　(三)追缴财产

　　如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处“双方取得的财产”包括已经取得或约定取得的财产。

　　第六节 附条件与附期限的民事法律行为

　　(★★★)一、附条件的民事法律行为

　　(一)附条件的民事法律行为的概念

　　附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：1.条件与行为性质相违背的。如《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附条件。2.条件违背社会公共利益或社会公德的。如结婚、离婚等行为。

　　(二)条件的特点

　　民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下列条件：

　　1.必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事实，不得作为条件。

　　2.必须是将来不确定的事实。将该事实是否发生应当是不确定的，如果在民事法律行为成立时，该事实是将来必然发生的，则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。如甲与乙约定，甲父死亡之时，将房屋出租与乙。双方约定中“甲父死亡”属于一个将来事实，但该事实是确定会发生的事实，故不属条件，而属于期限。

　　3.条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。

　　4.条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

　　另外要注意的是，这个条件必须决定整个民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。如保留所有权买卖，虽然也以价款的付清作为所有权转移的条件，但是该条件并非决定买卖合同的效力，而只是决定所有权是否移转的效力，故不属于此处所说的“条件”。

　　(三)条件的种类

　　附条件的民事法律行为，按照不同标准可以作不同分类：

　　1.按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同，可以分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为：

　　(1)附延缓条件的民事法律行为。延缓条件，《合同法》则称之为“生效条件” ，亦称“停止条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。

　　(2)附解除条件的民事法律行为。解除条件又称“消灭条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

　　按照某种客观事实的发生或不发生为标准，附条件民事法律行为可分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为。

　　(1)附肯定条件的民事法律行为。指以某事实的发生作为条件的民事法律行为。

　　(2)附否定条件的民事法律行为。指以某事实的不发生作为条件的民事法律行为。

　　肯定条件、否定条件可以与延缓条件、解除条件结合，分别产生肯定的延缓条件、肯定的解除条件、否定的延缓条件、否定的解除条件。如：

　　如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿调到外地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于肯定的延缓条件。

　　如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后分配回本地工作，则租赁合同失效。” 该条件即属于肯定的解除条件。

　　如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿不调到本地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于否定的延缓条件。

　　如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后不能留京，则租赁合同失效。” 该条件即属于否定的解除条件。

　　(四)条件的法律效力

　　上述“延缓”及“解除”的效力，即是条件在不同情况下产生的法律效力。附条件的法律行为一旦成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受该法律关系的约束。因此在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。条件成就与否未定之前，行为人也不得为了自己的利益，以不正当行为促成或阻止条件成就。《合同法》第54条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　需要注意的是，《合同法》第54条第2款的内容如果与附延缓条件与附解除条件结合在一起，容易出错。如甲与乙订立一个附解除条件的合同，如果甲不正当地阻止条件成就时，该合同的效力如何?此时应当作两步考虑，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就;附解除条件的合同，条件成就时，合同解除。因此最后结果是该合同因为解除失去效力。

　　第五章 代 理

　　第一节 代理概述

　　一、代理的概念

　　代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人;由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　　代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性;代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。

　　二、代理的特征

　　代理有以下几个法律特征：

　　(★★)(一)代理行为是民事法律行为

　　代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼的行为;(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。

　　并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(演出、发表演讲等)不得代理。

　　(二)代理人以被代理人的名义为民事法律行为

　　代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承担以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见《合同法》部分的内容。

　　(三)代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

　　代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。

　　(四)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

　　在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

　　三、代理与相关概念的区别

　　(★★)(一)代理与委托

　　委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　(★★)(二)代理与代表

　　法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：(1)代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　(★★)(三)代理与行纪

　　行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系，如委托合同由转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。

　　第二节 代理的种类

　　(★★)(二)委托代理人的复任权

　　《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复代理要注意以下几点：

　　1、必须是为了被代理人的利益。

　　2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。

　　3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。