第五章 留置与定金

　　第一节 留置

　　二、留置权的成立条件

　　留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是：

　　(★)(一)债权人占有债务人的动产

　　债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能。(1)留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规定的优先受偿权不属于留置权。(2)债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，而且应当是合法占有。(3)该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人的利益。债权人可以行使留置权。(4)留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

　　(二)占有的动产与债权有牵连关系

　　占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。

　　(三)债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

　　只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。

　　(四)当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触

　　如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。

　　第二节 定金

　　二、定金的生效与法律效力

　　(★★)(一)定金的成立与生效

　　我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。

　　定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同无效;主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

　　定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。

　　(★★)(二)定金的效力

　　定金的效力表现为以下几个方面：

　　1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

　　2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

　　5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　6. 如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。

　　第三编 知识产权法

　　第二章 著作权法

　　第一节 著作权的客体

　　(★) 二、作品的概念

　　《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素：

　　(一)必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

　　作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。

　　(二)具有独创性

　　独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。

　　(三)可复制性

　　符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制 性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具 有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可;不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

　　四、不受著作权保护的对象

　　根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有：

　　(一)依法禁止出版、传播的作品

　　《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。

　　(★★)(二)不适用著作权法保护的对象

　　《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括：

　　1.法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。

　　2.时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

　　3.历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

　　(三)已过保护期的作品

　　超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。

　　第二节 著作权主体

　　(★★)二、著作权的归属

　　(一)著作权一般的归属原则

　　根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。

　　(二)职务作品著作权的归属

　　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

　　一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

　　特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

　　根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

　　第三节 著作权的内容

　　著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权法》第10条对此作了全面规定。

　　(★) 一、著作人身权

　　著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

　　(一)发表权

　　发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

　　(二)署名权

　　署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

　　(三)修改权和保护作品完整权

　　修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制：报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可;如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

　　二、著作财产权

　　著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第10条的规定，著作权财产权主要包括：

　　(★)(一)复制权

　　复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

　　(二)发行权

　　发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

　　(★★)(三)出租权

　　出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

　　(★)(四)展览权

　　展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由该原件的所有人享有。

　　(五)表演权

　　表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

　　(六)放映权

　　放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

　　(七)广播权

　　广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

　　(★)(八)信息网络传播权

　　著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

　　(九)摄制权

　　摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

　　(十)改编权

　　指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

　　(十一)翻译权

　　著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

　　(十二)汇编权

　　汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

　　(十三)应当由著作权人享有的其他权利。

　　《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括：注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

　　著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

　　(★★)三、著作权的保护期

　　作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

　　公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

　　法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

　　合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。

　　作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，则按照正常情况处理。