2010年司法考试刑法复习讲义，司法考试刑法命题考点：刑法基本原则。

　　（一）刑法基本原则的总体把握

　　刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本原则，应具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5条规定了三大基本原则。

　　（二）对罪刑法定原则的掌握

　　1、罪刑法定原则基本内容注意内容的全面性：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　2、意义与价值

　　第一，是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成；

　　第二，被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则；

　　第三，不仅是刑法原则，也是一个宪法原则。

　　3、理论基础

　　●传统基础：三权分立与心理强制说；

　　●现实基础：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。

　　4、主要要求（或派生原则）

　　（1）形式法治的要求（形式的侧面）

　　●法律主义（成文法主义）。这是对罪刑法定中“法”的要求。

　　问题：行政法规、规章能否制定刑罚罚责？习惯能否成为刑法渊源？

　　●禁止事后法；但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：

　　●禁止类推（解释）；但并非禁止一切类推解释，而是禁止不利于被告人的有罪类推：

　　●禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止绝对不定期刑，我国刑法分则立法采用的是相对不定期刑。

　　（2）实质法治的要求（实质侧面）

　　●明确性原则：排斥含混模糊的立法语言与规范；

　　●合理性（适当性）要求：禁止处罚不当罚的行为（即犯罪设定应合理），禁止不均衡、残酷的刑罚（即刑罚设置应适当、人道）。

　　（三）其他两个基本原则的把握

　　1、适用刑法人人平等原则（第4条）

　　●平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求，也是人们实现价值追求——得到尊重的欲望之要求；

　　●平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；

　　●平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别（如刑罚个别化原则），关键在于这种差别的原因是否合情合理合法。

　　2、罪责刑相适应原则（第5条）

　　亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。主要有三个层次的问题：

　　第一、体现了主客观相统一原则（其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应）；

　　第二，体现了刑罚并合主义（即报应刑与功利刑的折衷统一）；

　　第三，与罪刑法定的关系：罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制刑罚权的程度。

　　例如：刑法对于犯罪中止、未遂、预备规定了不同的刑事责任，体现了何种基本原则？

　　【例题1】关于罪刑法定原则的理解，下列选项正确的是（ ）

　　A　既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚

　　B　罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

　　C　罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

　　D　罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

　　【例题2】关于罪刑法定原则与刑法解释的理解与适用，下述案件说法不正确的有（   ）

　　A　缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性

　　B　刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”，则属于类推解释，这是违反罪刑法定原则的

　　C　刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其中第六项规定：“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。故此，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处，这是符合罪刑法定原则的

　　D　刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的行为无罪