本文以现行立法为背景，针对实践中存在的问题，对著作人身权的法律属性进行了分析。在此基础上指出，著作人身权与作者是密不可分的。在委托创作法律关系中，委托人和受托人不能约定著作人身权归属委托人。

　　一、问题的提出

　　我国1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》第17条和2001年修订的《中华人民共和国著作权法》第17条均规定了委托创作制度。即受托人(作者)接受委托人的委托创作作品，基于此项委托产生的委托作品的著作权归属可由委托人和受托人依法约定的法律制度。在通常情况下，委托人需要向受托人支付一定的创作报酬;而作为对价，委托作品的著作权也可以依法通过约定归属于委托人。

　　让我们来看现行的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第17条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条款在民法、著作权法、合同法等几方面存在一些问题。举例如下：

　　1、语言安排似有“画蛇添足”之嫌。我们知道，合同有口头合同和书面合同之分。如果双方就委托作品的著作权归属做约定，约定的方法无非就是订立口头合同亦或书面合同。所以《著作权法》第17条中指出“通过合同约定”中的“通过合同”四个字就显得多余了。

　　2、涉及本文讨论的问题是：被约定的著作权是否包括其全部权能?具体地说，除著作财产权外，著作人身权是否也可以被双方自由约定?

　　这一问题在理论上和实践中都存在较大的争议。而对这个问题的模糊极不利于保护版权交易双方当事人的合法权益，也不利于预防版权纠纷的发生。

　　正是在此种情况下，本文旨在进一步梳理该项法律制度。

　　认为委托人和受托人在约定著作财产权的情况下，也可以就著作权人身权进行归属约定主要是基于如下疏忽：

　　1、忽视了民法对著作权法的规制和影响

　　人身权是民事权利的重要组成部分，它有着与财产权大不相同的法律属性。其中很重要的一点就是人身权的专属性。也就是在通常情况下，人身权不得与其特定的权利主体分离，即人身权不得让与，也不得放弃。所谓不得让与，是指在没有法定事由的情形下，人身权不得被买卖、赠与或者继承;而不得放弃，是因为人身权不仅与权利个体有关，也与社会公共利益有关。放弃人身权通常会损坏社会成员的利益或者社会的价值体系、观念。正是这种人身权的专属性特征，决定了权利主体在对其行使处分权时应受到一定的限制，即人身权不是由权利人绝对自由处分的。

　　从上述观点出发，我们就可以认识到委托创作合同的双方当事人在就著作权进行约定时并非是完全意思自由和没有限制的。

　　民法是著作权法的上位阶法。违反某些民法的基本原则或民法的基本理念，在司法实践中会有相应的法律后果。

　　2、忽视了著作人身权的特有属性

　　在我国，著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权是作者基于其作品享有的涉及其人格和身份因素的权利。它包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。之所以在著作权这个概念之下区分著作人身权和著作财产权，就是因为著作人身权较之著作财产权有着和作者更密不可分的专属性。著作人身权更集中、强烈地体现着作者的人格利益和身份利益。正是这样，有观点称，著作人身权直接体现着作者与作品之间的不可割裂的“血缘”关系。

　　著作人身权和著作财产权的不同属性在我国现行著作权法中有充分的反应。《著作权法》第10条规定，惟著作财产权才可以成为著作权许可使用和著作权转让的标的。同理，我国《著作权法》规定，著作权属于自然人的，自然人死亡后，其著作财产权在本法保护的期限内，依照继承法的规定转移;著作权属于法人或者其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，其著作财产权在本法保护的期限内，由承受其权利义务的的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

　　3、忽视了有可能损害作者利益，不利于社会公共利益及社会价值观念

　　在实践中，委托人常常以支付报酬为对价，在委托创作合同中约定委托作品的著作权归委托方所有。比如，在署名权归属委托方的情况下，不仅作者无法表明自己的创作身份，不真实的署名又不利于社会对委托作品的准确认识，以至于让社会公共利益乃至社会善良价值观念受到损害。

　　虽然也有这样的情况，即有的委托创作合同也会约定除署名权之外的其他著作权归委托方所有。但是这也常常仅是因为考虑到了合同谈判的需要，而并非是从法律的角度清楚地认识到了法律对这一问题的要求。在涉及著作人身权的其他方面的条款上也还会存在法律障碍。

　　二、著作人身权法律属性分析

　　下面以我国现行立法为背景，对各项具体的著作人身权做一功能性考量。

　　1、发表权

　　发表权是决定作品是否公之于众的权利，它具有“一次用尽”的特点。

　　通常情况下，在委托创作合同约定著作财产权归属委托人的情况下，发表权应视为已由受托人“一次性”行使完毕。当然，受托人不妨在委托创作合同中明确表示同意该作品被发表。

　　2、署名权

　　署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。从这里可以看出来，署名权与作者是紧密联系在一起的一项权利。

　　署名权的社会功能是通过权利的行使表明作者身份，反映作者与作品的关系。在肯定作者在作品创作中的贡献的同时，也让社会公众(比如读者)能对作者及其作品进行识别。正是署名权与作者本人的不可分割性，决定了在委托创作中不得约定署名权归属

　　委托人(非作者)。否则，依据《著作权法》第10条第一款第二项的规定，此项约定自始无效。

　　在出版实践中出现的“买卖署名权”等问题已引起社会各界的关注。

　　3、修改权

　　修改权是修改作品或授权他人修改作品的权利。有关这项权利的问题是委托作品修改权的行使直接关系到委托作品经修改是否会构成对作品本身及作者本人(受托人)的不良侵害或影响。

　　试想，如果委托作品的修改权在委托创作合同中可以约定归属委托人，那么，委托人就有权利决定与行使修改权有关的事宜，包括修订的时间、内容及修订的人选等。而作为受托人的作者无法控制如何修改作品。修改后的作品可能出现有悖作者的创作愿意、观点，作品的专业水准下降等对作者不利的状况。作者的人身利益很可能因此受到贬损又无法得以救济。同时，在委托作品第一版为受托人署名的情况下，在作者对其作品失控的情况下，随着作品的修订次数增多，作品和作者(受托人)之间的“血缘”关系很可能会越来越“模糊”。这种状况也不利于社会根据作者的既有影响对其作品进行判断。所以，委托人和受托人不得约定委托作品的修改权归属委托人。