论民事举证责任分配

　　内容提要:举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一，其设立目的的主要是解决案件事实真伪不明是法官如何裁判问题。所以无论大陆法系抑或英美法第都一向重视该制度的研究、运用。但由于受传统审判理念的影响，我国对该制度重视不够。审判方式改革过程中通过强化当事人的举证责任，这一制度的地位相对凸显出来，但由于理论准备不足和立法不完善，实践中有许多案件举证责任分配问题无法解决。理论准备不足表现在对该制度研究不够集中，多采列学说而陈其利弊，缺乏基本理论和实践操作层面的分析;立法不完善表现为虽有《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，但规定过于笼统且存在诸多缺陷，远不足以适应诉讼中纷繁复杂的情况需要。鉴于此，笔者通过举证责任分配的法系分析、价值分析，提出了一种重构我国举证责任分配规则体系的思路。关键词 举证责任分配 基本要求 体系建构引 言举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果;而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。一、两大法系举证责任分配考察(一)大陆法第淮责任分配的考察大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。1、罗马法中的举证责任分配理论罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：(1)原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决;原先尽其举证义务时，被告应以反证推翻原先所提出的证据;(2)举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。2、19世纪末的学说发展罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。(1)待事实分类说这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。(2)法律要件分类说法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。①多数说主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。②少数说又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②3、举证责任分配新说进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：a、危险领域说危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。b、盖然性说该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。c、多原则说主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。(二)英美法系举证责任分配规则的考察英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：(1)政策;(2)公平;(3)证据所持或证据距离;(4)方便;(5)盖然性;(6)经验规则;(7)请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③二、举证责任分配的基本要求举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：(一)实体性要求作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度(尤其是举证制度)才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：1、法的安定性社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点是一致的。2、实现实体法的目的、政策“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源。更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法中扮演着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。3、使裁判最大限度贴近真实诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张撤回一方应负举证责任。(二)程序性要求1、程序公正程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：(1)原、被告双方负担的举证责任大致均衡 在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证;反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。(2)应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。 如果说保持双方举证责任大致均衡还可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。2、程序效益20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。 举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。