一、 电子商务活动对知识产权保护的挑战

　　(一)电子商务对传统知识产权观念及特点的挑战

　　1、电子商务对传统知识产权观念的挑战

　　传统观念认为：知识产权是一种无形的、带有地域性范围保护的、有权利人独占的、具有时间限制的智力成果权。具体地，商标只是保护“文字、图案或其组合”不保护动态过程;著作权只是保护内容的外在表现形式而不保护具体的表达内容及其过程;专利法保护的是技术而不是数据，而且专利的新颖性是通过传统的方式加以判断的;商业秘密和厂商名称等的保护，也是基于区别传统社会的“有形”之特殊性而展开的。

　　知识产权制度主要是一种确立权利和保障权利的制度，此外也是体现一种激励创造的制度。传统的知识产权保护观念认为，权利尚未形成，则无权利保护可言;权利的保护有一定的界限并遵循单个法律判断。但是，网络世界为传统的知识产权观念提出了挑战，如专利的“即发侵权”的制止问题，域名问题迫使人们将商标、厂商名称、商誉、不正当竞争结合起来考虑，甚至提出了“一体保护”的方法。[4]

　　可见，电子商务活动涉及到多个方面，对社会引起了很大的震动，对传统的知识产权保护观念更是提出了新的挑战。

　　2、电子商务对知识产权制度特点的挑战

　　知识产权具有与有形财产不同的一些特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性(专有性)和地域性显现出更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。

　　电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便;“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化?

　　(二)电子商务对知识产权保护程序的挑战

　　1、法院管辖

　　传统的知识产权纠纷案件的法院管辖上，多采用被告所在地或者侵权行为地法院管辖。一旦确定管辖法院，则涉及到另一个重要的问题，就是准据法的适用通常以诉讼地法律为准。但是互联网上的侵权行为，难以确定具体的行为地点和受害地点。有学者提出通过加速各国知识产权法律国际“一体化”进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。[5]事实上，无论怎样弱化地域性，也总还存在着地域性的问题。

　　电子商务中具有行为主体难以确定、行为地点难以界定、行为的跨时空性、国性等特点，对传统的诉讼程序也产生了影响。“网上没人知道你是条狗”，是形容虚拟世界“自由”的一句常用的话。在网上侵犯他人的知识产权也就比传统的侵权方式隐蔽得多。电子商务只需要一部电话、一个调解器和一台电脑就可以开展，因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺诈等方面，“不在场”“没有作案时间”等传统的判定方法就难以奏效。

　　2、证据及保留

　　《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事

实的根据”。因此，证据必须是“原物”已经成为了《民诉法》对证据的基本要求。而在电子商务活动中，电子数据存储在计算机内，其打印出来的“书面形式”只是一种复制品，因此原件的要求是困难的。如果要和其他证据配合才能使用的话，那么电子商务中的数据就不是一个单独的证据了。

　　网络上流动着的信息，是否要求服务商必须保存所有的数据，法院是否有权对服务商的所有数据进行证据保全，等等一系列问题不仅涉及到案件程序的问题，也直接影响到案件的实质性审理，而且也还要考虑到社会的现实操作可能性问题。

　　(三)电子商务对具体的知识产权保护的挑战

　　1、电子商务对传统著作权保护提出的挑战

　　正如有学者指出的：“目前国内网络传播的作品，在著作权保护方面基本上处于无序的状态，绝大部分作品未征得著作权人的同意，也没有向著作权人支付稿酬”。[6]《中华人民共和国著作权法》第32条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付稿酬”。这是为了有利于满足社会对文学、艺术作品和科学知识传播的角度出发所做的规定，并非是为侵犯著作权留下的空隙。没有法律依据，非报刊的传媒未经著作权人同意而擅自使用他人作品的行为，构成了著作权的侵权。将他人的作品上网就属于此类。

　　传统的作品附着于一定的有形媒体上，表现得实实在在;而互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播，一件作品可以在极短的时间内传遍全球，这对著作权的保护带来了严重的威胁。作品的数字化过程是一种中间技术处理过程，属于机械性的自动代码变换。因此，不少学者认为作品的数字化转换过程不会对远作赋予新的创造性内容，进而不会产生新的作者和新的著作权，其著作权仍然属于原作者所有。所以，未经他人同意或没有法律依据而将他人的文字资料、图片、声音或者信息数字化以及传输的过程即属于复制，构成对著作权的侵犯。

　　对于网页是否享有著作权，以前存在着争论。网页中的主要颜色、图案、文字组合等，给人以美感，具有反映一定构思的独创性，也能够通过一定的载体反映出来，并可能被复制出来，符合作品的特征和要求。因此，尽管在著作权法中没有将网页列为作品，实际上网页属于作品的范围，受应到著作权法的保护。

　　著作权主体的认定方面，根据著作权法规定，如无反证，在作品上署名的人为作者。这种规定完全适用与网络上署名作品作者身份的认定。但是，由于网上直接创作的作品未留下任何书面的原稿证据，对于使用笔名、假名的作品在认定方面就存在很大的困难，而且保护的起算时间也难以确定。

　　链接是互联网上快速传递和获取各种信息的一种技术手段。如果链接的内容涉及到侵犯他人著作权的情况，链接本身是否构成侵权?从司法实践分析，设链接者往往不承担侵权的法律责任，侵权责任由刊登侵权内容的网站承担。理由有三：一是链接既不是复制也不是传播行为;二是设链接的行为本身在于引导，提供一种浏览的便捷手段，如提供高速的运输工具;三是按照诚实信用的一般要求，对于促进发展互联网业，对网络服务商不适宜过高要求。

　　由于著作权法是在网络和电子商务尚未普及化使用的情况下制定出来的，因此不可能在立法时就能够预想到今后作品的出现方式和使用方式，从而加以预先的立法保护。

　　2、电子商务对传统专利权保护提出的挑战

　　我国有学者指出，专利法的第2次修订，在理论上有了进步，主

要表现在三个方面：一是解决专利授权及无效程序中与“在先权”冲突的问题;二是传统的“侵权构成要件说”在专利法中开始动摇;三是对民事赔偿的“填平原则”在《消费者权益保护法》之后再次做了突破尝试。[7] 而电子商务无论是对专利制度还是专利法律的理论，都具有较大的影响。据统计，我国专利申请量迅速增长的20个门类中，有9类属于信息技术领域，将近占二分之一。统计至2000年7月底，3年里申请发明专利已公布的总量为69157件，其中涉及电子信息技术的发明申请为21135件。[8]电子商务向专利制度提出了问题，如：

　　(1)网络技术是否应当授予专利权?传统的专利制度，一旦授予某人一项专利权，则意味着在本法域内不能授予其他人相同的专利，而且该专利所产生的专有权使得他人没有合法原因不得使用该技术。近年来，互联网专利(internet patent)成为人们关心的一个热点问题。互联网专利又被称之为商业方法专利(internet method patent)，是对利用计算机或网络在网上做生意的方法给予专利保护的一种专利。长期以来，人们将思维方法、智力活动规则排除在专利保护范围之外。但是，美国的一件专利纠纷案件却使问题复杂化起来。1999年9月美国的亚马逊书店取得了“一次点击”的专利。该技术的主要内容是：只要购买者执行单一的点击动作下订单，即可以通过该客户服务系统通知服务器，服务器将购买者的特定采信息加入采购的项目信息，就可以完成整个采购过程，之后传回客户系统。庞诺书店因使用了与该专利技术相似的技术而受到了侵权的指控，尽管该案件悬而未决，但是法院让被告暂停使用该系统。本案向世人提出了网络技术中的专利问题：一是网络的通用技术能否作为授予专利的客体?二是这种技术是否具有创造性?三是如果给予专利保护的话，保护的时间是否与一般的专利一样?网络技术得到飞速的发展，和网络技术较少授予专利有关。可以设想，一旦授予某项网络技术专利权，则意味着在一定的时间内以其为基础的网络技术将得不到及时的更新。因此，美国一些学者提出对于将简单的商业方法从现实世界转移到网络世界的行为，属于智力活动规则，不能够授予专利;而对于针对网络这一特殊载体的发明才能授予专利。

　　(2)网络环境下如何判断专利的“新颖性”?专利法对于“新颖性”的判断一般以申请日前没有同样的专利以及没有在出版物上公开发表、没有在国内公开使用过为标准。而网络技术使得一项技术曾经早于申请日在节点上可以被访问而发现的情况成为可能。但是要判断在某个节点上出现上载该技术的时间则是相当困难的。另外，明确界定节点上的技术成为“公知”技术更是相当的困难。

　　(3)电子申请的技术困难。专利申请从传统的国别单独申请到国际公约的出现，有条件地变成了“一次申请、多国授权”成为现实可能。随着政府上网和政府办公的无纸化，专利申请从原来的书面文件向电子化申请发展也被提上了议事日程。世界知识产权组织起草的《专利法条约草案》和《专利合作条约》细则的修改中，已经明确了专利电子申请的做法。日本专利管理部门于1990年12月开始实施了电子申请系统接受专利申请。但是，电子申请的启动，是否还要保留传统的书面申请，以及当书面申请与电子申请发生冲突时应当如何处理，则是要充分考虑和作出正确处理的问题。

　　3、电子商务对传统商标权保护提出的挑战

　　商标在商业活动中被广泛地应用，传统的商标是一个商业性的标志，而且是平面的、固定的标志。但是网络技术使得传统的商标发生了许多变异，如商标的飘动化形象、多维形象

、变动化形象、与音响效果结合形象、与气味结合形象等多方面的变化已属平常。如果按照过去传统的保护方式，则难以界定把他人固定形象的商标过程化行为是否属于商标侵权。而且，商标在电子商务中可能不一定使用在具体的商品上，如何界定商标的使用也将成为讨论的话题之一。

　　4、电子商务对传统的反不正当竞争提出的挑战

　　不正当竞争的行为是多样化的，电子商务利用网络技术，使不正当竞争的形式更为复杂。现实中就曾出现过当事人将法院生效的法律文书上网公布，诋毁当事人的不正当竞争行为。当事人的行为是否应当受到禁止?1999年5月21日，北京市海海淀区人民法院开庭审理了一起关于胜诉的原告将起诉书及经过法院调解结案的调解书上网，尽管没有篡改法律文书的内容，但是起诉书和调解书的上网和主页中消息的传播造成了足以诋毁诉讼中对方当事人的商业信誉之后果。因而法院判决构成侵权。

　　在网上，商业机构可以通过采取网上技术保护措施来保护自己的商业秘密。而网上的技术保护措施大致有两种，一是防止访问的措施;二是防止使用的措施。凡是非法、未经技术措施人同意的破译，则构成对著作权的侵犯或者构成不正当竞争中的侵犯他人的商业秘密。

　　二、对电子商务中知识产权保护的立法现状

　　(一)我国的立法现状

　　我国关于电子商务方面的立法比较少，缺乏一个专门性的法律。有关的条文体现在有关的法律之中。主要有：《中华人民共和国合同法》第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。两者是关于承认电子合同以及电子合同生效方面的规定。

　　此外，国务院及有关部委也制定了一些行政法规，如1994年3月18日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，1996年2月1日国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1996年4月9日邮电部发布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》，1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网域名注册暂行管理办法》，1997年12月16日公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，信息产业部1999年9月7日发布的《电信网间互联网管理暂行规定》，200年1月1日开始实施的《计算机信息网络国际联网保密管理规定》，2000年4月26日公安部发布的《计算机病毒防治管理办法》，2000年8月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》和《互联网服务管理办法》等。

　　尽管缺乏基本法律的权威性，而且只是局限于网络安全、基础设施管理方面。但是地方性的规定在陆续出台，为今后制定全国性的规定提供了经验，如广东省制定了《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》，对促进地方的电子商务发展就起到了积极的作用。

　　根据参加的国际公约，我国制定了相应的实施规定，如《实施国际著作权条约的规定》，结合《伯尔尼公约》和《日内瓦公约》，特别是注意世界贸易组织下的有关互联网的条约内容，扩大对著作权保护的范围，将以数字形式在电子媒体上的复制纳入传统复制的范畴，传播应当包括了在电子商务活动中的传输。

　　(二)国外的有关立法及国际公约

　　由于电子商务作为一种新事物出现的时间并不长，所以专门性的立法不多，大多是通过对现行的知识产权法加以修改和完善来体现的。如新加坡1999年8月以规范网络著作权

问题为主要目的，扩大对作品的范围，增加电子手段侵权行为的认定等。

　　电子商务明显的跨地域性和非主权性，要求各国的法律保持一定的协调一致的规范。立法上到底是制定一部独立的电子商务单行法还是在修订现有的法律予以适应时代的要求方面存在着争论。但是，美国、加拿大、韩国、新加坡等国家对电子商务已经有了关于电子商务方面的“基本法”，德国、阿根廷、意大利、俄罗斯、马来西亚和我国的香港特别行政区、台湾也有相应的某些关于电子商务方面的单行法规。在电子商务飞速发展的时代，谁不为电子商务发展奠定法律基础，谁就无法取得电子商务发展的主动权。

　　在国际公约的制定和修订方面，1996年6月联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》，于同年12月被联合国大会通过。但是该示范法并非国际条约，也不是国际惯例，其作用是为成员国提供一个参考的基本电子商务法。

　　TRIPS第10条明确规定：数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要其内容的选择或排列构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中的数据或资料已存在的任何著作权。1996年12月20日由世界知识产权组织主持，129多个国家代表参加的外交会议上缔结的《WIPO著作权公约》和《WIPO边沿和录音制品条约》解决了网络环境下应用数字技术而产生的著作权保护的新问题，比较充分地弥补了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》之缺陷，在保留“合理使用”的内容基础上，将“计算机程序”、“数据库”、“技术措施保护权”等纳入了保护范围，增加了不少权利。

　　三、电子商务中加强对知识产权保护的对策

　　我国在知识产权法律制度建设方面，在短短的二十多年时间，走过了发达国家100多年所走过的立法过程，并取得了举世瞩目的成就。在不断完善知识产权法律制度的过程中，现在又面临着中国即将加入世界贸易组织的广度开放之挑战，同时又面临着高科技的电子商务活动的深度开放之挑战。尽管说我国关于知识产权保护方面已经达到了发展中国家的先进水平，但是，相对于世界公约的要求以及从建立一个良好的尊重知识产权、建立完善的激励机制、维护社会竞争秩序方面来看，我国在对知识产权保护方面的工作仍有待结合电子商务的发展趋势进一步完善。

　　(一)加大基础电信建设，为电商务实现全球化创造条件

　　电子商务的运行系统，直接影响到电子商务活动能否正常化实现，也涉及到电子商务活动的有效监管。

　　全球正加速从工业社会向信息社会过渡，世界各国高度重视运用信息技术改造传统的产业，加快结构调整和产业升级。信息技术使企业获得新的信息、新的技术提供了可能，要求知识产权管理机关提供全方位、全天候的服务。这也是电子商务对知识产权管理机关提出的必然要求。中国国家知识产权局文献馆于2000年12月向读者推出一项新的服务措施，读者可以在电脑上直接看到国外专利文献的具体内容。[9] 从1993年开始，日本、欧洲、美国等国家和地区的专利申请就逐步实施电子申请程序。以前我国的读者必须通过打印才能得知外国专利申请的具体内容。现在，在电脑上就可以直接看到外国专利申请的具体内容。因此，设立知识产权管理机构的专用网页，加快基础电信设施的建设，才能与世界发达国家的设施相连通，国际范围内的电子商务以及知识产权国际化保护才有可能。

　　(二)建立和完善适合现代科技发展的中国知识产权保护制度

　　1、

在立法暂时“滞后”的情况下，建立自律机制

　　加强网络自律是解决电子商务侵犯知识产权问题的最根本办法。尊重他人的知识产权，首先是体现诚实信用原则的要求。人类文明发展的过程实质上就是人类自律、追求权利实现、尊重他人权利之间协调平衡的一个过程。没有了自律，就会出现秩序的混乱，仅靠最后防线的法律是根本不足够的。要建立起适应时代要求的著作权、标记权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争等一系列的自律制度显得尤为必要。1998年2月在北京成立了中国互联网产业第一个自律性的行业协定-----中华企业电子商务联盟;2000年4月成立了国际商会中国国家委员会电子商务委员会。这些兼有自律性作用的机构，为形成电子商务中行为的自律规则起到了积极的作用。

　　2、完善电子商务及知识产权立法

　　电子商务在不断发展，仅靠自律是不够的，要构筑最后的一道防线对权利人和守法者给予法律的保护，将知识经济时代新发展的要求反映到知识产权法律制度之中，尽量减少漏洞。因此，将电子商务活动纳入法律管制的范畴，制定专门性的电子商务操作规范性法制，强调电子商务过程中对知识产权的法律保护，使合法与非法行为有一个明确的界定，减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及“游离”状态。英国等国家对“工业版权”加以立法方面的保护，对电子商务中产生的多领域交叉知识产权保护是一个较好的方法，能够从法理及实践意义上解决诸如“域名”、“工业艺术品”、“网络设计”、“电路布图”等到底是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个单方面保护的争论问题。

　　3、加大执法的力度，强调“一体化”保护手段

　　我国司法机关通过司法解释，逐步完善了对网络条件下的知识产权法律保护。因此，基本上已经解决了“无法可依”的问题。如最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应根据民法通则第130条规定，追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。对电子商务中知识产权的法律保护，关键的还在于加强执法和实现“一体化”综合保护手段。“一体化”保护，不但要求行政执法机关的协调，也要求在运用法律规定方面实行综合处理。

　　对侵犯他人知识产权的行为，要给予严厉的制裁。只有严格的执法，才有可能实现竞争状态的良性循环，才能真正体现知识产权制度对科技创新的引导、激励、保护作用。

　　(三)加强知识产权国际保护的协调工作

　　目前国际上管理互联网的大多还是依赖各国的立法与司法机构，只有一些技术层面的问题才是通过一些组织进行管理。因特网的最高国际组织是设在美国弗吉尼亚州的雷斯顿市的ISOC(Internet Society，因特网协会)，其致力于评价网络政策、技术系统及国际协调。另一个重要的国际组织是1998年10月组建的网络名字数字分配公司(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称ICANN)，通过监管域名监管登记工作，来实现各类网络法律纠纷的解决。人们希望一个脱离国家权利而独立形成法律体系以及有独立的立法机构和司法机构，以形成全球性的“网络空间法律制度”，在当前只是一个梦想。现实中，2001年6月初美国商业软件联盟宣布启动国际软件盗版“清剿”周活动，全面清除全球各种类型和各种规模的企业和组织中的盗版软件。

在一周的时间内，在美国、亚洲、欧洲、中东、南非和拉美等国家及地区处理了159宗软件盗版案件，赔偿金额总计达到了620万美元。[10]美国关于知识产权方面的保护要求，其效力能否达至其他国家?长期以来，美国以在政治上打“人权”牌，在贸易方面则打“知识产权”牌为自己捞取利益，已经引起了发展中国家的强烈不满。所谓的“国际清剿”这一做法，为国际范围内对知识产权保护的协调提出了新的研究课题。

　　中美多次关于知识产权的谈判，以及世界贸易组织将知识产权与贸易联系起来，已经表明知识产权保护的国际化已经不是单纯的理论之争，而是牵涉到国家经济贸易甚至政治交往的一个重要问题。人类是在对权利的承认和保护的协调过程中发展起来的，此间也逐步形成一些共同的规则。在知识无国界、科技发展促进知识经济社会发展的今天，对知识产权的国际间协调保护，有利于各国相互的尊重和社会经济发展水平的提高。

　　正如江泽民同志在党的十五大报告中所指出的：“世界变化很大很快，特别是日新月异的科学技术进步深刻地改变了并将继续改变当代经济社会生活和世界面貌”，电子商务也在改变着传统的知识产权法律制度。反映知识经济时代特征最为直接的知识产权制度，必须在不断的完善中才能实现其应有的作用。

　　[1]转引自李晓东：《电子商务----21世纪全球商务主导模式》，《国际贸易问题》2000年第3期。

　　[2] 转引自王云斌著：《互联法网----中国网络法律问题》，经济管理出版社，2001年1月第一版，前言第1页。

　　[3] 转引自徐小敏：《知识产权保护是经济发展的重要基础------美国商业部副部长、专利商标局局长接受记者采访》，《中国知识产权报》2000年10月20日第1版。

　　[4] 笔者曾以《论厂商名称、商标与商业信誉的一体保护》为题，在《法商研究》(第17卷)2000年“依法治国与教育改革专号”上发表文章，呼吁对商标、厂商名称与商誉实行综合法律保护。

　　[5] 转引自殷观新等：《电子商务法律热点》，广东科技出版社，2001年1月版，第82页。

　　[6] 转引自王云斌：《互联法网，中国网络法律问题》，经济管理出版社2001年1月第1版版，第67页。

　　[7] 郑成思：《专利法在理论上的几点进步》，《中国知识产权报》2000年9月1日第1版。

　　[8] 须晓云报道：《信息产业知识产权工作再度升温》，《中国知识产权报》2000年8月9日第1版。

　　[9] 阎庚：《外国专利文献可以从电脑上直接看了》，《中国知识产权报》2000年12月20日，第一版。

　　[10] 孙君报道：《商业软件联盟发出“国际清剿令”》，《中国知识产权报》2001年6月6日第1版。