［基本案情］
    2003 年1月初，被告人吴某见周某的妻子生育一男婴(刚满月)，便产生将该婴儿偷盗出卖的邪念。同年1月11日晚8时许，被告人吴某持一把手电筒窜到周某住房欲 偷盗男婴，见周妻杨某在场，就谎称：“你丈夫在外面说我的坏话，我今天要把你的孩子抱走”，并动手抱婴儿。杨某见状即上前阻止，吴某便用手掐杨的脖子，强 行抱走男婴，后以10000元的价格卖给他人。案发当晚，被告人吴某被公安机关抓获，公安机关根据被告人吴某交待被拐卖男婴的去向，及时将男婴解救，并追 回赃款。

    被告人吴某辩称没有盗窃婴儿，而是当着婴儿的母亲的面把婴儿抱走的。

    [审理]

     法院审理后认为：被告人吴某以出卖为目的，偷盗婴儿，且在偷盗过程中，对婴儿的监护人使用暴力，强行将婴儿抱走，并以10000元的价格出卖，其行为已构 成拐卖儿童罪。机关指控的罪名成立。被告人主观上是以出卖为目的，欲采用偷盗的方式使婴儿脱离其监护人的监护，只是在实施犯罪过程中，在婴儿的监护人 在场并发现的情况下，公然使用暴力，将婴儿强行抱走。这一情节，不影响其偷盗婴儿行为的认定。因此，对提出的被告人吴某在本案中的行为是蒙骗、劫持 婴儿的行为而不是偷盗婴儿行为的辩护意见，理由不足，不予采纳。被告人吴某被判处有期徒刑刑罚完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是 累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人归案后能如实交待被拐卖儿童的去向，使该婴儿得到及时解救及认罪态度较好等情节，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的被 告人吴某具有从轻处罚情节的辩护意见，理由充分，予以采纳。据此，依照 《中华人民共和国》第二百四十条第一款第(六)项、第六十五条第一款、第五十 六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十三年，二 年，并处罚金一万元；二、追回的赃款予以没收，上缴国库。

    [评析]

    1、 本案被告人的行为是“偷盗婴儿”还是“绑架儿童”，或者是一般的拐卖儿童行为？

    2、《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的犯罪对象是否包括婴幼儿？

    本案在审理过程中，对被告人的行为性质应如何认定及量刑存在三种不同意见：

     第一种意见认为：被告人以出卖为目的，在偷盗婴儿的过程中，对婴儿的监护人实施暴力强行抱走婴儿，其行为符合《刑法》第二百四十条第一款第（五）项规定的 “以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架妇女、儿童”的情形。主要理由是：从广义上说，婴幼儿属于儿童的范畴，虽然婴幼儿本身不具备自我保护的 能力，不能直接成为暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架的对象，但其自我保护的能力是由其监护人行使的，被告人的暴力指向虽然是婴幼儿的监护人，但其目的是以暴 力的方法强行使婴幼儿脱离其监护人的监护。如果一味强调婴儿不是儿童，不能成为绑架的对象，那么，如果本案被告人犯罪一开始就没有想用偷盗的方式，而是准 备用暴力的方法强行将婴幼儿抢走，那又该如何定性呢？被告人主观上没有偷盗的故意 ，客观上没有出现《刑法》第二百四十条第一款第（七）项规定的“造成被 拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”的情形，也没有实施《刑法》第二百四十条第二款规定的“拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的 行为”，是不是就可以解释为被告人的行为不构成犯罪呢？这显然不符合立法本意。因此，本案被告人的行为，应当以“以暴力的方法绑架儿童”的情形认定。

     第二种意见认为：本案被告人是对婴儿的监护人实施暴力，强行抱走婴儿并出卖的，并不是以秘密手段，即不被婴儿的监护人发觉的情况下，将婴儿盗走，不属于 《刑法》第二百四十条第一款第（六）项规定的情形。被告人在本案中的行为也不属于《刑法》第二百四十条第一款第（五）项的情形，即“以出卖为目的，使用暴 力、胁迫或者麻醉的方法绑架妇女、儿童”。因为，该项规定的犯罪对象，就立法本意而言，特指妇女和儿童。根据有关立法和司法解释，儿童是指六岁以上不满十 四岁的人。既然被告人在本案中的行为不符《刑法》第二百四十条第一款所列举的八种情形，又不具有特别严重的情节，因此，根据罪刑法定原则，本案被告人的犯 罪行为只能以一般的拐卖儿童罪来认定，即在五年以上十年以下量刑。

    第三种意见认为：本案被告人以出卖为目的，偷盗婴儿，且在偷盗过程中，对婴儿的监护人使用暴力，强行将婴儿抱走，并以10000元的价格出卖，其行为已构成拐卖儿童罪 ，并属于《刑法》第二百四十条第一款第（六）项规定的“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”的情形。

    笔者同意第三种意见。  

    (一)本案被告人的行为是“偷盗婴儿”的行为，不属于“绑架儿童”，也不是一般的拐卖儿童行为。

     被告人主观上是以出卖为目的，欲采用偷盗的方式使婴儿脱离其监护人的监护，由于在犯罪过程中，婴儿的监护人在场偷盗不成，继而对婴儿的监护人实施暴力强行 抱走婴儿。这种情形与盗窃犯罪转化为抢劫犯罪相似。抢劫犯罪重于盗窃犯罪，这个问题没有争议，法律有明确规定。同理，不难得出抢劫婴儿比盗窃婴儿的犯罪情 节更严重、社会危害性更大的结论。由于我国现行法律没有对抢劫婴儿的行为做出相应的处罚规定，因此，从有利于被告人的原则，只能以“偷盗婴幼儿”的情形认 定。本案被拐卖的对象是刚满月的婴儿，而婴儿本身是没有反抗能力的，无须绑架，抱走就行。《刑法》意义上的绑架是针对被绑架的人而言的，绑架过程中所实施 的暴力也是直接针对被绑架的人。被告人虽然对婴儿的监护人实施了暴力的行为，但婴儿的监护人不是绑架的对象。因此，本案被告人的行为不属于“绑架儿童”。 如果被告人实施暴力造成婴儿的监护人重伤、死亡或者其他严重后果的，则属于《刑法》第二百四十条第一款第（七）项规定的情形。本案被告人主观上是想偷盗婴 儿出卖而实施的犯罪行为，只是在婴儿的监护人在场的情况下，对婴儿的监护人实施暴力强行抱走婴儿，这一情节不影响偷盗婴幼儿情节的认定。如果犯罪分子一开 始就想用暴力的方法强行将婴幼儿抢走并出卖，这一情节该如何定性，我国现行法律没有明确的规定，应当根据具体案情处理。