最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部5月30日联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),弥补了全国性规则缺位的遗憾。仔细研究这两份文件,不难发

　　现,相比于以往的司法解释和规范性文件,其主要的变化和突破集中在以下几个方面:

　　1 扩大非法证据排除范围

　　我国司法解释中确立的非法证据排除规则,只适用于以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获得的犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言和被害人陈述,这一规则至少存在以下几个方面的特点:首先,排除范围仅限于言词证据,而对以非法方法获取的实物证据则不予排除;其次,排除范围仅限于有限的程序违法行为,而对于违反其他法定程序(如非法搜查、非法扣押、违法勘验等)获取的证据也不予排除。

　　而《办理死刑案件证据规定》则扩大了现行法律非法证据排除规则的适用范围,对于明显违反法定程序获取的其他证据也可以加以排除。具体包括:一、经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,没有勘验、检查、搜查,提取、扣押的笔录,不能证明物证、书证来源的;二、作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件,或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;三、勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形,并且不能作出合理解释或者说明的;四、不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件等等。

　　值得注意的是,上述排除范围只能适用于死刑案件,而适用于一般刑事案件的《非法证据排除规定》在此问题上则采取了相对稳妥的立场,对于非法实物证据的排除问题只是作出了原则性的规定。尽管如此,这一规定的变化仍然极大地冲击了我国非法证据排除规则赖以建立的理论基础。过去,我们总是以发现实体真相、实现实体正义为诉讼制度追求的最终目的,即使是彰显程序正义的非法证据排除规则也集中体现了这种对于实体真实的偏好。立法者认为,非法取证行为只会影响言词证据的真实性,而实物证据的真实性则不会受到影响,因此只应排除言词证据。证据的真实与否而不是程序的违法与否成为证据排除主要考量因素。在这种立法观念的影响之下,法律程序必然沦为实体的附庸和工具,不会受到真正的尊重和重视。而《办理死刑案件证据规定》对于非法证据排除范围的扩大则突破了这一理论障碍,规定了违反法定程序获取的实物证据应当排除的若干情形,建立了以程序违法为主要依据的排除规则。事实上,只有这样确立我国的非法证据排除规则,才能够使得关于收集证据的相关程序规定真正得到尊重和有效的遵守。该规则对于非法证据排除范围的扩大体现了立法理念的重大进步。

　　2 明确非法证据排除程序

　　我国司法解释虽然初步确立了非法证据排除规则,但对于非法证据排除程序的启动、证明责任的分配、证明标准的设置以及裁判程序都没有具体的规定,导致实践中操作非常混乱,主要有以下三种较为常见的做法:第一,法庭对被告人提出的排除非法证据的申请直接予以驳回,拒绝加以审查;第二,法庭要求被告人对违法取证行为承担证明责任,如果被告人无法证明,法庭就会推定该证据为合法所得并加以采纳;第三,法庭要求由控方证明取证行为的合法性,但一般情况下,控方都不会传召侦查人员出庭作证,而只是由侦查人员自己书写一份“情况说明”提交法庭,证明自己没有实施刑讯逼供。可见,由于没有明确的程序规定,非法证据排除规则几乎根本无法发挥其排除证据并遏止违法取证的制度功能。

　　《非法证据排除规定》在非法证据排除的操作程序上作出了尝试性的规定:首先,由被告方承担启动证据合法性调查的初步证明责任。程序启动后,法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的,则由公诉人对取证的合法性举证;其次,由控诉方对被告人审判前供述的合法性承担举证责任,并明确了相应的证明标准。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证;再次,在采取上述方式仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下,明确规定公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明;最后,由法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定。

　　这一规定在我国法律中第一次把侦查行为的合法性作为独立的裁判对象纳入法庭审判活动之中。由于该规则明确了程序的启动,证明责任的分配,证明标准的设置,证明方式的选择以及最后裁判结论的作出,已经具有了完整的诉讼要素,标志着“审判之中的审判”这一程序性制裁机制在我国法律中已经得到了初步的确立。由于该规定适用于所有刑事案件,可以预见,今后的法庭将在审判被告人犯罪行为成立与否的同时审查侦查人员取证行为的合法性问题。这种变化将使得侦查活动也成为法庭审判的对象,侦查人员甚至是检察人员都有可能成为“程序意义上的被告”而接受法庭对其诉讼行为合法性的审查,这一机制将在很大程度上扭转现在侦查结论无法得到有效审查而直接左右裁判结论的不正常现象,建立起以裁判为中心的诉讼构造,树立起法院的真正权威,并对侦查阶段违法取证的行为起到真正的威慑作用。

　　3 严控死刑案件证明标准

　　我国死刑案件证明标准并没有独立的表现形式,而是和一般刑事案件共享着同一个证明标准——“案件事实清楚,证据确实充分”。但是,由于这一证明标准的模糊性和不可操作性,从而在实践中屡屡面临被降格适用的窘境,在严打中甚至还出现了所谓的“基本事实清楚,基本证据确实充分”的提法,并将该标准同样适用于死刑案件。不仅如此,在死刑案件中还极为盛行“留有余地的判决”,对于定罪无法达到证明标准的案件,法院往往倾向于从轻量刑而不是无罪释放。近期频繁曝光的错案大多都是以这种方式结案的。死刑案件办案质量的下降使得人们普遍开始要求严格控制死刑案件的证明标准。

　　《办理死刑案件证据规定》在死刑案件的证明标准问题上作出了两处重大的改变:首先,对“证据确实、充分”首次予以明确的界定:定罪量刑的事实都有证据证明;每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除,强调必须排除其他可能性;共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清;根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论具有唯一性。其次,明确要求对定罪事实和从重处罚的量刑事实都应达到事实清楚,证据确实、充分的程度,并对指控的犯罪事实的具体内容进行了列举。