【基本案情】

　　被告人董尚群分别伙同李俊臣、董尚明、冯绍民、张新党、梁保林、宋士平、陈刚强(均已判刑)、陈善力(在逃)、陈善刚、孔国省等人于1992年冬至1999年9月份先后在原阳县、封丘县、焦作市、山西省阳城县、新乡市等地盗窃作案24起，共盗窃各类两轮摩托车15辆、柴汕机动三轮车1辆、自行车8辆及皮箱、衣物、录音机、手表等物，总价值66187.8元。其中被告人董尚群参与作案24起，盗窃物品总价值66187.8元，被告人陈善刚参与作案6起，盗窃物品总价值24794.5元;被告人孔国省参与作案6起，盗窃物品总价值1256.3元。被告人梁合成于1999年1月至4月通过宰爱军分别以1000元、77元的价格，购买被告人董尚群、陈善刚盗窃的兰色金城AX—100摩托车一辆、红色五羊125摩托车一辆，后从焦作火车站购买假合格证、发票一套，以2400元的价格将兰色金城AX—l00摩托车卖给本村的赵小兰，以2950元的价格将红色五羊125摩托车卖到辉县。案发后，部分赃物被公安机关追回，并发还失主。

　　【法院认定】

　　2000年4月3日，新乡市郊区人民检察院以被告人董尚群、陈善刚、孔国省犯，被告人梁合成犯提起公诉，新乡市郊区人民法院受理后，依法组成合议庭于2000年4月21日公开审理了本案。经审理认为：被告人董尚群、陈善刚、孔国省采用秘密手段多次窃取他人财物，其中被告人董尚群盗窃数额特别巨大，被告人陈善刚盗窃数额巨大，被告人孔国省盗窃数额较大，三被告人行为均已构成盗窃罪。被告人梁合成明知是犯罪所得赃物而予以收购，其行为已构成收购赃物罪。被告人董尚群、陈善刚、孔国省又属共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，应按其所参加的全部犯罪处罚。被告人董尚群辩解称自己有揭发他人犯罪的立功表现，经侦查机关侦查无法查证落实，且无其他证据予以证实，法院不予采纳。

　　该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款之规定及法释「1997]11号《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，于2000年6月13日作出刑事判决如下：

　　一、被告人董尚群犯盗窃罪，判处有期徒刑12年，并处2万元，剥夺政治权利2年。

　　二、被告人陈善刚犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金1万元。

　　三。被告人孔国省犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。

　　四、被告人梁合成犯收购赃物罪，判处6个月，并处罚金1000元。罚金自本判决生效之日起1个月交至本院。

　　宣判后，四被告人均未提起上诉，公诉机关也未抗诉。

　　【疑难问题】1、共同盗窃主的认定，本案是否应当区分主从犯;2、共同盗窃的量刑

　　【分歧意见】本案是否划分主从犯?原审判决没有划分主从犯。我们认为应当划分主从犯。

　　【评析意见】

　　本案是一起共同盗窃摩托车、收购赃物案。四被告人中三人是共同盗窃犯，一人是收购赃物犯。纵观此案，原审法院认定四被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。但原审法院认定三名共同盗窃犯犯都是盗窃罪的主犯，似有研究的必要。

　　从法院认定的事实来看，董尚群参与盗窃作案24起，盗窃物品总价值66187.8元;陈善刚参与盗窃作案6起，盗窃物品总价值24794.5元;孔国省参与盗窃作案6起，盗窃物品总价值1256.3元。我们认为，从上述叙述的事实来看，很难确认都是主犯。首先，三人共同盗窃的数额悬殊很大，如董尚群共同盗窃的次数达24次，数额达66187余元;而孔国省共同盗窃的次数只有6次，数额只有1256元。在共同盗窃的次数、数额差别如此巨大的情况下，认定其地位、作用都是一样的，即都起了主要作用，都是是主犯，难以使人置信。二是在原审法院判决叙述中，对三人都是使用的“参与”盗窃一词。既然都是“参与”盗窃，就难以区分谁在盗窃中为主，谁在盗窃中为从。那么，孔国省只参与盗窃6次，为什么也是主犯呢?亦使人难以理解。

　　刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”根据该条规定，共同盗窃的主犯，主要有两个类：一是盗窃集团中的首要分子;二是在共同盗窃中起主要作用的其他盗窃犯罪分子。从司法实践来看，在共同盗窃中起主要作用的犯罪分子，主要有这样几种：

　　1、盗窃犯罪的发起者和操纵者。主要指发起并操纵犯罪者，即在他人没有盗窃犯意的情况下，向他人灌输盗窃犯意，鼓动他人参与盗窃，并操纵整个犯罪活动者;

　　2、盗窃犯罪的邀约者和纠集者。主要指在团伙盗窃中的表现积极的邀约者和纠集者。在一些相对固定的团伙盗窃犯罪中，各个盗窃分子往往都有长期盗窃犯罪的故意，一般不存在发动与被发动的问题，相互之间一呼即应。但在这些盗窃分子之间，其盗窃的积极性和主动性的程度也并不是完全相同，这种积极性和主动性的不同，决定和影响共同犯罪分子在共同犯罪中地位和作用。一般来讲，团伙盗窃的邀约者或纠集者，是共同盗窃的积极分子和主导者，对他们一般可以认定为主犯。;

　　3、在盗窃犯罪实行过程起主要作用的犯罪分子。在共同盗窃中，不仅发起者、邀约纠集者，可以成为盗窃的主犯，在共同盗窃中起了主要作用的其他成员，也可以成为盗窃的主犯。如在共同盗窃中出谋划策、操纵盗窃犯罪的人;盗窃手段狡猾、盗窃技术熟练，在盗窃犯罪中发挥重要作用的人;在盗窃中实行行为特别积极者;等等。如有的盗窃犯，既不是发起者，又不是纠集者，但被他人邀约参与盗窃犯罪之后，在共同盗窃中，特别积极和卖力，对促成和实现犯罪发挥了主要作用。对此，也应认定为主犯;

　　4、情节严重的教唆犯。在教唆盗窃中，如果教唆犯的教唆行为情节严重，对他人实施盗窃起了主要作用的，应认定为主犯。如教唆品行端正的未成年人盗窃;对不想盗窃或盗窃决心不大的人，反复多次地进行教唆、怂恿其盗窃的;教唆并提供帮助或销赃的;教唆并传授方法或帮助隐匿而逃避打击的，等等。

　　由于本案判决叙述不详，很难认定上述被告人是哪一种类型的主犯。但从本案介绍的案情看，本案应当属于团伙性共同盗窃。在司法实践中，对于团伙性共同盗窃，一般都没有区分主从犯。往往或者都按主犯处理，或者不分主从。我们认为这种做法值得研究。在团伙盗窃中，之所以难以划分主从，主要是因为，在团伙性共同盗窃犯罪中，并不是始终以一人或某几人为主，而是相互交叉邀约和纠集，在每次具体盗窃犯罪中，可能出现这次以你为主，那次以他为主的情况。我们认为，对于这种相互交叉邀约和纠集的盗窃犯罪，仍然可以根据具体情况，划分主从犯。划分这种主从犯的标准，主要是邀约和纠集盗窃犯罪的次数和数额。如果某盗窃犯在共同盗窃中，邀约和纠集他人盗窃的次数和盗窃的价值占整个盗窃的主要部分，该盗窃犯就可以认定为主犯。如果虽有邀约他人盗窃的情况，但邀约次数少，盗窃数额不大，在整个共同盗窃中所占的比例较小，仍不能认定为共同盗窃的主犯。当然，对有些确实难以区分主从的，亦可不分主从。但一律不分主从的做法是不可取的。