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由本案谈不纯正不作为故意杀人罪的犯罪构成(2)
www.110.com 2010-07-14 18:10

    本案争议的焦点是王某的不救助行为是否符合不作为犯的构成要件。由于不纯正不作为犯作为义务的主体和内容的具体基准不明确,故解决该问题的关键在于王某对其妻谢某的自杀行为是否存在防止结果发生的作为义务,而确证王某是否具有作为义务的关键在于审查不作为犯罪的作为义务发生的根据是什么,这是不作为犯构成犯罪的核心要素。

     在我国刑法通说中,不作为犯作为义务的根据(来源或种类)包括法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务等四种。上述四种中,只有第一种义务是有成文法依据的。而我国刑法总则中对作为义务的范围并未作一概括的、原则的规定,如:“法律上负有防止义务的人因不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果,有防止义务而不防止,以致发生这种结果的,亦为犯罪。”而若要在刑法分则中对各种不纯正不作为犯的作为义务逐一作具体规定,显然是不可能的。从刑法分则第232条关于故意杀人罪的的规定可以发现作为义务的本质特征,其应当同时涵括两种刑法规范——禁止性规范和命令性规范。禁止性规范即“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命,违者处、或者10年以上。”同时,其还内含了“因自己行为致有发生他人死亡之危险者,必须履行其防止义务”的命令规范,两者分别以作为方式和不作为方式构成犯罪。

    因本案不存在职务或要求的义务,亦不存在法律行为所引起的义务,故只应从行为人是否违背法律明文规定义务和先行行为所引起的义务两方面以及王某不救助行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法意义上的因果关系、其主观上是否存有罪过等进行分析。

    1、王某的不作为是否属于违背法律明文规定的义务的情形?夫妻间的相互扶养义务是否当然包括相互救助义务?

笔者认为,法律明文规定的义务是不作为义务的重要来源之一,也是罪刑法定的必然要求。在纯正的不作为犯罪中,其作为义务是由法律明文规定的。但这里的法律是指经过刑法认可的,没有经过刑法认可的其他法律不能成为作为义务的来源。

    (1)从我国现行刑事法律看,没有关于夫妻之间具有相互救助义务的明文规定,而刑法第3条又明确规定了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则,以防止司法擅断和作出不利于被告人的扩大解释。

     (2)从作为义务程度的不同和法律后果分析,对婚姻法规定的夫妻之间扶养义务违背所带来的法律后果是用民事法律手段去进行调整的,除了刑法第261条关于遗弃罪的规定是通过刑事法律将婚姻法所规定的扶养义务确认为刑法上的作为义务外,其他情形不应具有剥夺人身自由的刑罚惩罚功能;而对刑法规范中作为义务的违反则会带来刑罚惩罚的法律后果。由于两者属于不同的特别法律规范,将未经刑法确认的扶养义务理解为刑法上的不作为故意杀人罪构成要件的救助义务的推理和解释显然是缺乏合法性和适法性依据的。

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