对于拒不退还或交出，刑法理论中通行认为，是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人要求其退还或交出时，仍不予退还或交出。我们认为，这种见解基本上是正确的。但从便利司法的要求看，下列问题应进一步明确：

　　1、拒不退还或交出是否侵占罪构成的一个必要条件

　　所谓犯罪构成的必要条件，是指某一行为构成犯罪所必须具备的条件，缺这则不能认定为犯罪。根据刑法第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。可见，单纯地非法占为己有行为尚不能论以侵占罪，要构成侵占罪，还必须同时具备数额较大、拒不退还或交出的情节。前面已经讲过，数额较大不应视为侵占罪构成的要件。因为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不是行为人心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而不是一种静止的状态或抽象的存在;而且它不是其他意义上的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退不或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。

　　2、拒不退还或交出的表示

　　刑法第270条要求行为人在将数额大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。因此，行为人必须有拒不退还或交出的表示。这样，就存在以下两个问题：

　　(1)拒不退还或交出的表示方式。即行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。详言之，是否要示行为人必须明确表示?在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思?让我们先来了解一下判例的态度。无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以再现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。我们认为，这种见解完全符合现行刑法第270条所作的拒不退还或交出规定的精神。因为无论行为人是否明确表示其抿不退还或交出的意思，只要通过其一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不退还或交出的意思时，就表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权时，就应当一概视为构成侵占罪，否则便违背了刑法面前人人平等的原则。再者如果要求行为人只有以语言明确表示其拒不退还或交出的意思才构成犯罪的话，无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占罪都无法追究刑事责任。

　　(2)拒不退还或交出表示的对象。即行为人向什么人表示了拒不退还或交出的意思，才应认为构成了侵占罪?有的学者认为表示的对象应为“财产的托管人”;有的学者认为表示的对象应为“财物的所有人”;有的学者认为表示的对象应为“财产所有权人或有关权利人”等等。我们认为，行为人向财物所有人或占有人占有表示了拒绝退还或交出的意思，当然就构成了就构成了侵占罪问题，是否也可以成立侵占罪?

　　笔者认为即使行为人向其他无关人员表示了拒不退还或交出所有人或占有人的财物，并不能必然推定行为人会在所有人或占有人的要求下拒绝退还或交出财物，即产并不能绝对推定行为人的行为已经构成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人员和机关的要求下，行为人退还或交出了非法占有的财物，就不应以犯罪论处。

　　3、客观上无能力退还的情况

　　行为人在将自己持有的他人之物处分掉之后，虽然主观上愿意对所有人或占有人进行补偿，但在客观上既不可能返还还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿时，能否视为拒不退还或交出而以侵占罪论处?我们认为，对此不可一概而论。应将其分为四种情形分别研究。

　　其一，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上有进行补偿的能力，主观上有补偿的愿望，那么由于不能认为其具有非法占有的目的，因而即使其非法处分了他人财物，也不能以侵占罪处理。

　　其二，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上虽有进行补偿的能力，但主观上却无补偿的愿望即具有非法占有的目的，那么在非法处分他人财物后客观上已无进行补偿的能力的情况下，即使其主观上具有补偿的愿望，也应以侵占无进行补偿的能力，但在主观上有将来进行补偿的愿望，那么在所有人或占有人要示其返还原物或进行补偿时，即使其客观上不能进行补偿，也不应以侵占罪论处。

　　注释：

　　(1)见刘家琛主编：《新刑法条文释义》(下)，人民法院出版社1997年版，第1197页。

　　(2)见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》(下)中国方正出版社1997年版，第1148页。

　　(3)参见樊凤林主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第688页。

　　(4)参见陈广君等主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第341页。

　　(5)见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第649页。

　　(6)见李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第438页。

　　(7)见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第609页。

　　(8)见张明楷著：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第783页。

　　参考书目：

　　(1)王光华、刘锁民《论侵占罪的构成要件》。现代法学(重庆)，1994(4)。

　　(2)唐世月《也谈刑法第270条“他人的埋藏物”的含义及范围》。中央政法管理干部学院学报。

　　(3)宋豫 侵占罪中“代为保管的他人财物”之研究 重庆商学院学报 1998(4)。

　　(4)褚剑鸿 刑法分则释论(下册) 台湾：商务印书馆，1990。

　　(5)赵秉直主编 侵权财产罪研究 北京：中国法制出版社，1998。

　　(6)见赵琛 刑法分则实用(下册) 台湾：梅川印刷有限公司，1979。

　　(7)陈兴良 侵占罪研究 刑事法判解(第二卷)

　　(8)邓斌 侵占罪几个问题的探讨 法制与社会发展(长春)，1999(4)。