第一,这与现代刑法的精神实质是一致的。现代刑法立足于保护社会的机能,兼顾人权保障的机能,二者不可偏废。为了达到这一目的,在刑事立法时,没有采取一刀切的方法,而是区别不同的犯罪类型,在既遂的界限上,有的要求特定的危害结果,有的要求特定的危险状态,有的只需要实施了一定行为,有的甚至只要求作出某种举动。这是因为考虑各种社会关系体现的社会利益大小差异,如此才能均衡刑法的机能。E-诈骗罪侵犯的客体并没有超越一般犯罪的范畴,所以,在对于结果的把握上,它如果背离其他犯罪的要求,另外确定标准,就会破坏现行刑法的均衡点,势必与现代刑法的精神发生矛盾。
第二,虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离。虚拟阶段的结果仅仅表现为权利记载上文义或信息数据的改动,它是否必然损害权利人的权益,还必须依赖于行为人进一步深化行为,致使权利人实实在在的财物侵犯,从而出现实实在在的现实结果,而行为的深化方法可由行为人自己完成,也可由他人完成,也可由工具实现。只是在这个阶段,行为人也可以作出新的举动,如重新作出举动,将先前行为所造成的虚拟性结果取消,还原为原来状态。这样,权利人很难觉察权利受到过威胁,一定的法益秩序也并不出现混乱。从刑事政策上看,也有助于行为人中止犯罪。
第三,也是多数学者担心的,如果按上述方法处理网络犯罪,不惩治在网络系统中实施的违法行为,无异于鼓励行为人犯罪。这倒没有担心的必要。笔者可以将该犯罪的预备形态与破坏计算机信息系统罪,依据牵连犯处理的原则加以处断。
对于行为犯而言,只要求行为人的实行行为具备刑法分则规定的条件,就构成犯罪的既遂。所以谈不上犯罪既遂。
三、诈骗和盗窃的界分
依照传统的刑法理论界分诈骗罪和盗窃罪,似乎问题不大;但是在盗窃信用卡后使用、以及盗窃空白发票、支票以及其他空白有价凭证然后使用的行为的定性上,也曾经出现过不同看法。新刑法颁布后所做的一些规定以及有关司法解释澄清了其中的一些纠葛,对于盗窃与诈骗的区别规定得更为明确。如刑法第196条规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”只是随着科学技术的进步,原本简单的问题在网络金融领域变复杂了。
信用卡是最早的电子货币载体,今天,体现电子货币的载体还包括其它的电子钱夹、电子票据和智慧卡。所以犯罪的手段更是复杂、多样。如在日本,到处都有全国连网、各银行连网的现金自动取款机(ATM),ATM和信用卡的普及程度非常高;针对ATM卡的犯罪也相当猖獗。从盗窃他人的ATM卡然后破译密码,接着提取现金,发展到伪造主ATM卡,再发展到通过网络联结到银行的计算机信息系统直接窃取帐户资金的“线上犯罪”。
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