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分析合同诈骗罪(3)
www.110.com 2010-07-15 11:19

  不过,《合同法》中“签订”的含义却颇值注意。从《合同法》的条文来看,“签订”及“订立”已有了明显区分。书面形式、口头形式和其他形式都可以是“订立”,而“签订”则仅指两种情况:(1)合同书;(2)合同确认书。这便产生如下问题:(一)如果说《合同法》实施以前,刑法第二百二十四条中的“签订”也适用于口头合同,那么,随着《经济合同法》的废止,其依据的法律将不复存在。而由于“签订”的字面含义决定其对象只能是书面合同,如将合同诈骗罪的合同界定为书面形式固然似“相安无事”,但问题是,一旦合同诈骗的界定方案另作他选,使得利用口头合同诈骗也能构成合同诈骗罪,那就必须面对“口头合同”如何“签字”的难题了。

  (二)《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。这一规定产生了合同书以外的书面合同如何“签订”,或者说如何“签字”的问题。《技术合同法》第十条规定:“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。”从这一规定看,技术合同的书面形式是合同书,签字不成为问题。

  《涉外经济合同法》第七条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。”该条文存在的问题是,如果通过信件、电报、电传达成协议的双方当事人都没有要求签订确认书,合同何时成立?这种情况又如何“签字”?《涉外经济合同法》没有给出答案。《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。”至于以非合同书形式订立合同而双方又不签订确认书时有关信件、数据电文如何“签字”的问题,《合同法》仍未予以解决。

  按照刑法第二百二十四条的表述,合同诈骗发生于签订、履行合同过程。而《合同法》的有关规定决定了签订的对象只能是合同书和合同确认书,信件尤其是数据电文不能适用“签订”,“采用数据电文形式成立合同的,如电报、电传、电子邮件等,其特点是要约人和受要约人不在同一地点,承诺要通过电报、电传等传送方式送达,这就决定了在技术上不能用签字或者盖章的方法来表示效力。对于这种形式的承诺,合同法规定到达要约人时生效,合同随之成立,不存在签字或者盖章问题”。[8]显然,刑法第二百二十四条“签订”的概念与《合同法》书面形式的规定产生了错位,这就涉及到对传统签字观念进行更新的问题。

  有学者认为,签字问题说到底是一种认证问题,传统签字实际上要求的关键在于它所用的符号“是否为当事人带着认证该书面文件的明确目的而签署或采用的”,而不在于是否为当事人手书的完整的签名。换言之,“签字”不一定要由签署者亲笔白纸黑字地写上,而是可以使用某种同样具有独特性的符号来代替。事实上,已经有许多国家的国内立法及一些国际公约对“签字”作了广义的解释。例如,美国《统一商法典》规定,“电报可以构成业经签字的书面文件,只要它使用了业经授权的方式认证发电人。代码也可以构成此种认证。”而联合国《电子贸易示范法》第七条则对“签字”问题作了如下规定:“法律要求有一个签字,则对于一项数据电文而言,倘若情况如下,即满足了该项要求:(a)使用了一种方法,来鉴定该人的身份,并且表明该人认可了数据电文内的信息;和(b)从所有情况看来,包括根据任何相关协议,所用方法是可靠的,对生成或传送数据电文的目的来说也是适当的。”这些国内、国际的立法实际上是将“签字”的含义扩大到所有可以鉴定信息发端人并表明发端人认可该信息的方法。

  [9]实际上,我国《合同法》立法过程也曾涉足广义签字问题。《合同法》(建议草案)第二十五条第二款规定:“书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立。”第二十八条规定:“‘书面’包括信件、电报、电传及传真,以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式。‘签字’是指当事人及其授权代表的亲笔签名,或者在运用电脑等机器的情况下,能识别信息传递的合理方法。”[10]但是,《合同法》最终并未采纳草案中对签字的这些相关规定。这样,在法律对“签字”无任何特殊定义的情况下,对其理解就只能从字面上考虑。根据刑法罪刑法定原则,非合同书、合同确认书的书面形式也就被排除在合同诈骗罪之外。而这无疑忽视了市场交易的实际情况及其发展趋势,与立法精神相违背。

  针对签字问题,笔者认为,可以采取两种方案予以应对:(1)直接将刑法第二百二十四条的“签订”改为“订立”,完全抛开签字包袱;或者(2)对“签订”作广义的司法解释。即参考《合同法》草案,将“签字”界定为:当事人及其授权代表的亲笔签名,或者在运用电脑等机器的情况下,能识别信息传递的合理方法。这样刑法第二百二十四条的“签订”问题在将合同界定为书面形式前提下也能得到最终解决。 (蔡刚毅福建省石狮市人民检察院)9、合同诈骗犯罪的成本分析与预防在合同诈骗犯罪这一典型的经济犯罪类型中,犯罪的实施一般不是基于突然发生的感情冲动,犯罪分子在犯罪前通常要通过周密的、精细的分析和计算,进行犯罪行为的成本收益预测,权衡得失,选择是否实施诈骗,如何实施诈骗,尤其是在巨额诈骗案件中犯罪分子“理性经济人”的特点和智能性的特点表现得理更为突出。如果犯罪成本大于犯罪收益,犯罪则无利可图,犯罪将被扼制。因此研究合同诈骗犯罪的成本,通过提高犯罪成本而防范合同诈骗犯罪,具有重大的理论和实践意义。

  一、合同诈骗犯罪的成本构成及成本影响因素合同诈骗犯罪的成本(C),是指犯罪分子实施合同诈骗犯罪行为的全部支出,包括现实的支出和未来可能的支出1,具体包括:合同诈骗过程中的时间、劳动、费用开支(C11);法律制裁的风险(C22);合法经营的可得收益(C33);社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失(C44),那么合同诈骗犯罪的成本C的形式定义可经表述为:C=C11+C22+C33+C44(一)合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支合同诈骗过程中的时间、劳动和费用开支构成了犯罪分子的直接支出,其大小取决于三个方面的因素。

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