对于第三审的审理方式，笔者认为应以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外。开庭审理只适用于那些虽然已经进入三审可是仍然事实不清、证据不足的少数案件，而对于绝大多数死刑案件来说，则要采用不开庭审理方式，这种不开庭审理方式是完全不同于目前的死刑复核程序中的“书面审”。现在的“书面审”过多依赖于下级法院上报的案件材料，更多是一种类似于“内部审批”的审理方式。在此情况下的法官失去了中立者的身份，带有很强的追诉倾向，而“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案”、“纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突也实际上获得解决”[19]，所以在三审即死刑复核审中不开庭审理，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，听取辩护人的意见，就是前面所讲到的“调查讯问方式”。但是是否必须提审被告人可以由最高法院根据案件事实查明的情况，对二审所提异议的范围和大小来决定，但是应同时保证听取辩护律师、检察人员的意见，以免重蹈“书面审理”之覆辙。

    笔者认为，最高人民法院对死刑上诉、抗诉案件进行审理后，无需进行新的制度建构，可以参照现行《刑事诉讼法》的规定办理。依照第189条的规定：（1）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院审判死刑上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第121条规定情形之一的，经过最高人民法院院长的批准，可以再延长一个月。

3、其他问题

    在死刑案件的整个刑事诉讼程序中，应当切实保障被告人的辩护权，充分尊重和重视辩护律师的作用。这对能否正确行使再上诉权密切相关，也是保证三审终审制的公正性的关键因素。此外，应提高审判人员的司法素质、改变他们的观念，不要认为案件已经一次或是二次审理了而懈怠，每一个审级的司法人员都应尽心尽力的查明案件事实，力求司法公正。

四、结 语

    最高人民法院主动推进死刑复核程序的改造，将死刑核准权收回将对我国死刑案件的审理产生极大的影响，但正如文中所述，此种改革仅能“治标不治本”，根本变革还有待死刑复核程序更进一步改革。笔者主张的将死刑复核程序改造为包括死刑复核审的三审终审制，波及到三级法院的三次审理，涉及到整个死刑案件的刑事诉讼程序的重大变革，是一项较为复杂的“大手术”，是一项耗时、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱兴隆教授所言：“死刑的正当程序肯定是一种烦琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大代价，都是应该的。”[20]三审终审制的确立，既可吸取死刑复核程序中的精髓，为被告人增设一道保护生命的救济屏障，又可祛除其中的痼疾，解决目前死刑复核程序中存在的种种弊端，不失为改造我国死刑复核程序的一个理想出路。

注释

[1] 宋楚潇：《论死刑复核案件的审理》，载《法律适用》2003年第10期，第47页。

[2]《高法将收回死刑核准权》，《华商报》2004年11月19日第3版。① 参见《参考消息》2004年12月8日所转载的香港《星岛日报》的文章。

[3]陈永生：《对我国刑事诉讼相关问题之检讨——从“枪下留人案”出发》，载陈兴良著：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年5月第1版，第213页。

[4] 陈卫东：《“枪下留人”凸显司法漏洞 应当引起高度重视》，载新华网。

[5]陈川：《枪下留人拷问死刑复核程序》，载华商网，2004-06-08. [6]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年第1版，第456页。

[7]［法］托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1993年版，第110-111页；转引自陈兴良：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年第1版，第249页。

[8]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，法律出版社1992年版，第7页。

[9]［美］约翰??罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1页；转引自宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年第1版，第454页。

[10]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年第1版，第459页。

[11]宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年第1版，第460页。

[12]郭国松：《死刑核准：最高法院何日大权独揽》，载《南方周末》，2004-06-17. [13]廖卫华：《法院设置有望与行政区划分离 死刑核准权将收回》，载《新京报》2004年11月29日。

[14]陈卫东：《刑事特别程序的实践与探讨》，人民法院出版社1992年版，第158页。

[15]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年第1版，第446页。

[16]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。

[17]陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期，第68页。

[18]陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期，第64页。

[19]［日］谷口安平著 王亚新、刘荣军译：《程序的正义和诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第48页。

[20]郭国松：《死刑核准：最高法院何日大权独揽》，载《南方周末》，2004-06-17.