内容提要：的概念、证据法的效力、非法证据排除规则的内容是证据立法中的一些基本问题,也是富有争议的问题。本文针对《中国证据法草案建议稿及论证》的观点进行了讨论。作者提出,证据是证明的依据,不仅仅是材料,也不一定是事实;中国的证据立法不能只规范在法院的诉讼行为,而且要规范部门和检察部门的取证行为;非法证据排除,特别是毒树之果,不能简单地规定排除或不排除,而应根据具体情况处理。

关键词：证据　证据法　毒树之果

    法学博士郑旭等最近完成了《中国证据法草案建议稿及论证》(法律出版社2003年7月版,以下简称《建议稿》),在中国证据法起草领域完成了一项大工程,对证据立法有重要的参考作用,其中有不少可取之处,也有一些需要进一步探讨的地方。本文拟提出一些问题求教《建议稿》的作者和专家。

一、关于证据

    起草证据法,首先要明确什么是证据,是否必须在法律中写出证据的概念。建议稿第3条写道:“凡当事人提出的用于证明或者有助于证明本方提出的关于事实的主张的材料,都是证据。”笔者认为,这个定义是不完整的。

    在中国,证据不仅是当事人提出的,法院也可以依法收集证据。在刑事诉讼中,侦查机关也应当依法收集证据,而法院和侦查机关都不是当事人。

    这个定义称证据是“材料”,这不能包括各种证据形态。我们知道,证据根据形态可以分为两大类,第一类为有形的,通常称为“物证”(ｔａｎｇｉｂｌｅｅｖｉｄｅｎｃｅ或ｐｈｙｓｉｃａｌｅｖｉｄｅｎｃｅ),第二类为无形的,称为言词证据(ｔｅｓｔｉｍｏｎｙ),包括证人证言和被告人的陈述。我们平常理解的“材料”,通常是一种有形的物质,不包括未形成文字的陈述。中国现在的“证人证言”和被告人陈述,通常是在审判之前所作陈述形成的书面文字,[1]这当然可以称为“材料”,但是,根据联合国的刑事司法国际准则,被告人有权当面与证人对质[2],这种在法庭上的对质本身就起到了证据作用,但这种对质显然不是“材料”。

    这个定义可能来源于《布莱克法律字典》(ＢＬＡＣＫ‘ＳＬＡＷＤＩＣＴＯＲＹ)。该词典证据(ｅｖｉｄｅｎｃｅ)条第一句话说:“Ａｎｙｓｐｅｃｉｅｓｏｆｐｒｏｏｆ.ｏｒｐｒｏｂａｔｉｖｅｍａｔｔｅｒ,ｌｅｇａｌｌｙｐｒｅｓｅｎｔｅｄａｔｔｈｅｔｒｉａｌｏｒａｎｉｓｓｕｅ,ｂｙｔｈｅａｃｔｏｆｔｈｅｐａｒｔｉｅｓａｎｄｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｍｅｄｉｕｍｏｆｗｉｔｎｅｓｓｅｓ,ｒｅｃｏｒｄｅｄ,ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ,ｅｘｈｉｂｉｔｓ,ｃｏｎｃｒｅｔｅｏｂｊｅｃｔｓ,ｅｔｃ.,ｆｏｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｉｎｄｕｃｉｎｇｂｅｌｉｅｆｉｎｔｈｅｍｉｎｄｓｏｆｔｈｅｃｏｕｒｔｏｒｊｕｒｙａｓｔｏｔｈｅｉｒｃｏｎｔｅｎｔｉｏｎ.”[3]译为中文可能是这样的:“由当事人提出的、以及通过以证人、记录、展示、和感知的任何证明的种类或证明材料”是证据。

    但是,该词典接着还写道:“Ｔｅｓｔｉｍｏｎｙ,ｗｒｉｔｉｎｇｓ,ｍａｔｅｒｉａｌｏｂｊｅｃｔｓ,ｏｒｏｔｈｅｒｔｈｉｎｇｓｐｒｅｓｅｎｔｅｄｔｏｔｈｅｓｅｎｓｅｓｔｈａｔａｒｅｏｆｆｅｒｅｄｔｏｐｒｏｖｅｔｈｅｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｒｎｏｎｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｆａｆａｃｔ.”笔者试译如下:“为了证明某件事情存在或不存在,而提出来让人感知的证人证言、书写物、材料或其他东西,”是证据。

    该词典接下来还写道:“Ａｌｌｔｈｅｍｅａｎｓｂｙｗｈｉｃｈａｎｙａｌｌｅｇｅｄｍａｔｔｅｒｏｆｆａｃｔ,ｔｈｅｔｒｕｔｈｏｆｗｈｉｃｈｉｓｓｕｂｍｉｔｔｅｄｔｏｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎ,ｉｓｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｏｒｄｉｓｐｒｏｖｅｄ.Ａｎｙｍａｔｔｅｒｏｆｆａｃｔ,ｔｈｅｅｆｆｅｃｔ,ｔｅｎｄｅｎｃｙ,ｏｒｄｅｓｉｇｎｏｆｗｈｉｃｈｉｓｔｏｐｒｏｄｕｃｅｉｎｔｈｅｍｉｎｄａｐｅｒｓｕａｓｉｏｎｏｆｔｈｅｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｒｎｏｎｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｆｓｏｍｅｍａｔｔｅｒｏｆｆａｃｔ.Ｔｈａｔｗｈｉｃｈｄｅｍｏｎｓｔｒａｔｅｓ,ｍａｋｅｓｃｌｅａｒ,ｏｒａｓｃｅｒｔａｉｎｓｔｈｅｔｒｕｔｈｏｆｔｈｅｖｅｒｙｆａｃｔｏｒｐｏｉｎｔｉｎｉｓｓｕｅ,ｅｉｔｈｅｒｏｎｔｈｅｏｎｅｓｉｄｅｏｒｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒ.Ｔｈａｔｗｈｉｃｈｔｅｎｄｓｔｏｐｒｏｄｕｃｅｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎｉｎｔｈｅｍｉｎｄａｓｔｏｅｘｉｓｔｅｎｃｅｏｆａｆａｃｔ.Ｔｈｅｍｅａｎｓｓａｎｃｔｉｏｎｅｄｂｙｌａｗｏｆａｓｃｅｒｔａｉｎｉｎｇｉｎａｊｕｄｉｃｉａｌｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｔｈｅｔｒｕｔｈｒｅｓｐｅｃｔｉｎｇａｑｕｅｓｔｉｏｎｏｆｆａｃｔ.”这一段虽然比较长,但因为对理解何谓“证据”很重要,笔者再试译如下:“一切用于确立或否定提交侦查的任何声称的事情的真实性的方式。任何事项、意图或设想其被提出之目的是用于使人相信某事件存在或不存在,表明、澄清和肯定某事项,或某事项的任何一个方面,试图使人相信犯罪事实存在。法律所规定的用于在司法程序中确认某事项真实性的方式。”

    这个定义确实比较长,而且文字很不好译,但我以为大意是不错的,反映了证据的含义。《建议稿》的作者可能怕麻烦,或认为太累赘,只取了其中一个意思。笔者认为,如果是这样,不如不写证据的定义,西方许多国家的证据法并不写证据定义;如果写了就应当写得全面,否则,该定义不能包含的事项就可能被排除在证据之外。证据其实就是证明的根据。这个问题在我国有关法律中一直有些不明白的地方。我国1979年《刑事诉讼法》第31条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。该法还称证据有下列六种:“(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检察笔录。”

    这个定义实不可取,首先一切事实不一定都是证据,证据也不一定是事实。例如,一件案件,可能有很多的人目睹,没有必要让一切目睹的人都提供证据,发生这件交通事故在宏观上和微观上留下无数的印迹,人们能认识或收集的只是其中有限的一小部分而已,不可能将一切事实都称为证据。