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管丽梅:行政复议范围之探讨(3)
www.110.com 2010-07-19 16:45

    1.在该案中公安机关是以刑事程序来处理案件的,即黄石市公安局是按刑事诉讼程序运作的。所以说程序标准与承办机构或内部部门标准,都没有成为该案的区分识别标准,不能因为公安机关自己以什么性质程序办案与行为,就按该程序性质决定其行为的性质。

    2.仅仅是强制措施的形式或种类不能成为区分刑事行为与行政行为的标准。在该案中公安机关采取“收容审查”和“扣押”等措施,虽然属于刑事诉讼法所规定的行为种类,但扔然不能成为“豁免”行政诉讼审查的理由,仍然不被认为是刑事行为。

    3.认定行政机关的强制措施性质是否是可诉的具体行政行为主体,就行政诉讼而言是人民法院,就行政复议而言是复议机关,而不是行政机关。

    4.认定刑事与行政行为区分的标准首先是事实上的标准,其次才是法律上的标准。案件的性质不能完全决定其所采取的行为的性质,只要违反法律规定,尽管是刑事案件也不能说都是刑事行为。

    三} 关于刑事行为与行政行为的几点认识:

结合刑事行为、行政行为的区分标准和上述司法实践提出的标准,笔者对于刑事行为与行政行为的区分标准有了几点“浅薄”的认识:

    1、在刑事法律规定的刑事案件专门调查和强制措施以外而采取的措施种类,如“隔离审查”等,都属于可申请行政复议的具体行政行为。

    2、公安机关所采取的强制措施,虽然在刑事法律中属于规定的种类和形式,但未按立案程序进行,或未立案以前采取的强制措施(所谓“案前调查”),均属于可申请行政复议的具体行政行为。

    3、如果公安机关是按刑事案件立案程序运作,而且认为是刑事案件,但从法律规定与案件实际情况上看,该案不构成刑事案件,则该强制措施为可申请行政复议的具体行政行为。

    4、案件确为刑事案件,程序为刑事办案程序,采用手段也是刑事强制手段之种类,但该强制措施超出了合法的限度、范围、对象,则超出部分为可申请行政复议的具体行政行为。

    5、没有刑事案件侦察权的其他行政机关所采取的任何对刑事案件被告人、嫌疑人或其他人的强制措施,应为可申请行政复议的具体行政行为。

   (四)抽象行政行为与行政复议的关系

    《行政复议法》规定只有具体行政行为可诉,抽象行政行为不在行政复议范围之内。对此,无论是理论界还是实际工作部门,对此问题都给予了高度的重视,有的学者在受案范围与具体行政行为关系上提出异议,认为全部或部分抽象行政行为应纳入行政复议范围,这其中,行政复议的具体执行机关的反映似乎更强烈。在这里,笔者对抽象行政行为与行政复议范围之间的关系有一些浅见:

     一} 抽象行政行为的概念及其范围界定

抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关对非特定主体制定的,对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说,非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不只一次的适用该规范性文件,符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如,某市政府关于某项收费的文件是针对特定人的,而且对未来生效,但对相对人不能反复适用,不具备第三个条件,故而收费文件不是抽象行为。

    二)将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

在《行政复议法》规定中,抽象行政行为、具体行政行为与行政复议范围的关系是明确清楚的。简单说就是具体行政行为入诉而抽象行政行为不入诉,至少抽象行政行为不能单独作为申请对象进入复议范围。从理论研究的原则出发,这个问题值得讨论。只把具体行政行为置于复议范围内而把抽象行政行为排除于复议范围之外,而两者的区别仅仅是因为行为与对象的联系形式不同,这样一个“技术性”问题去决定复议范围的原则问题是不合理的。笔者认为,我国行政复议范围应当从权益被调整、被影响的原则或标准出发建立受案范围,应当不仅限于具体行政行为,还应当包括抽象行政行为,且抽象行政行为纳入行政复议范围具有可行性:

    1. 现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审理的法律依据。根据《宪法》和《国务院组织法》规定,国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级行政机关不适当的决定或命令(宪法第89条第13、14项)”。“县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”(《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第39条,宪法第104条)。可见,国务院改变撤销和各部委、地方各级行政机关不适当决定命令,县级以上各级人民政府改变撤销下级政府不适当决定命令,各级人民政府改变撤销所属工作部门的决定命令是宪法和组织法赋予的一项法定职权。所谓行政机关的决定命令既包括具有普遍约束力的决定、命令,也包括具体决定、命令,因此,上级监督审查下级机关的抽象行政行为是具有法律依据的。行政复议机关完全可以依据宪法、组织法的规定复议审查下级机关和所属部门作出的抽象行政行为。2. 海外行政复议制度提供了审查抽象行政行为的经验

海外行政复议制度从另外一个侧面反映了扩大复议范围的可行性。例如,根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,“各行政机关应给予有利害关系的人申请发布、修改或废除某项规章的权利。”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时,有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度,依据最高行政法院的判例,不服行政机关的条例,可以申请复议。例如,“由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时,根据行政法院的判例,利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例”。“由于事实情况的重大变迁,因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时,根据行政法院的判例,利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。”我国台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组织法第三条均规定,各部就主管事务,对于各地方最高级行政首长之命令或处分,认为有违背法令或越权限者,得提经行政院会议议决后,停止或撤销。3.行政复议的实践要求把抽象行政行为也纳入复议范围。现行立法规定只诉具体行政行为,不诉抽象行政行为,同时也规定复议具体行政行为的依据为法律、法规及规章以及具有普遍约束力的决定、命令,这种制度在近几年已经暴露出它的缺欠与不足:

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