本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
本条是关于地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定行政许可的规定。
我国的立法体制是一个统一的、分层级的立法体制,法律、行政法规、地方性法规、规章都是广义的“法”的组成部分,但它们的法律效力等级不同。在宪法之下,法律的效力等级最高、行政法规次之,它们属于中央立法,立法权限较大;地方性法规的效力等级低于行政法规,只在本行政区域有效;国务院部门规章和地方政府规章处于最低层级,立法权限较小。在联邦制国家,一般实行地方自治,地方有较大的自治权,立法权由联邦议会和各州议会分享。我国是一个单一制的国家,立法权主要集中在中央,由法律和行政法规作出决定,地方立法权限较小,主要是对中央立法具体化,起到拾遗补阙的作用,再就是对地方事务作出规范。本法对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权的分配上,也体现了我国立法体制的特点。
一、地方性法规的设定权
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规以及经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。这些都属于广义的“地方性法规”的范围。从法理上讲,地方性法规是地方国家权力机关制定的,其立法权限应当比政府的立法权限大,由其设定行政许可,对所辖区域的公民的权利作出限制,符合法治的一般原则。因此,许多国家行政许可的设定权主要集中在中央和地方议会,政府没有设定权或者设定权较小。如澳大利亚、奥地利,行政许可由联邦议会和州议会设定,联邦政府没有设定权;在德国,行政许可主要由联邦议会和州议会设定,行政机关不能设定行政许可,但经过议会的授权,政府可以设定一些具体的、暂时性的行政许可;在美国,对哪些行业、职业和产品实施许可证管理,主要由州议会立法决定。我国的情况与国外不同,立法权主要集中在中央,地方的立法权限较小,地方人大的立法权要小于国务院。因此,本法规定,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可。
地方性法规设定行政许可还应遵守以下规定:(1)在本法第十二条规定可以设定行政许可的五类事项范围内设定行政许可;(2)通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的,也不得设定行政许可;(3)尚未制定上位法,即尚未制定法律、行政法规;(4)不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可;设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动和提供服务;不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
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