上海市第二中级人民法院

书

(2004)沪二中行初字第2号

　　上海汶汇会计师事务所有限公司(以下简称汶汇公司)因工商行政复议一案，不服上海市人民政府(以下简称市政府)沪府复决字(2003)第48号复议决定，于2004年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于2004年2月17日立案受理，并根据《中华人民共和国》第二十七条规定，通知陈玉林、周仁清作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2004年4月29日公开开庭审理了本案。原告汶汇公司委托代理人姜黎平、委托代理人周仁昌律师，被告市政府委托代理人宋健、杨海宁，第三人陈玉林，第三人周仁清的委托代理人姜黎平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　被告市政府于2003年12月18日，因陈玉林申请，作出沪府复决字(2003)第48号《行政复议决定书》，认定上海汶汇会计师事务所有限公司原为上海文汇审计事务所，1999年改制为有限公司，2000年经核准更名为上海汶汇会计师事务所有限公司，2003年4月1日上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)核准汶汇公司变更法定代表人的行政行为证据不足，根据《中华人民共和国》第二十八条第一款第(三)项第一目规定，决定：撤销被申请人上海市工商行政管理局于2003年4月1日作出的核准上海汶汇会计师事务所有限公司变更法定代表人的。
　　原告诉称：其公司不服被告所作复议决定，该决定撤销了市工商局为其公司核准法定代表人变更的行为是错误的，陈玉林不是工商管理登记行政行为的相对人，不是适格的复议申请人；且被告认定事实错误，原告是自然人组织设立的有限公司，无上级主管部门及开办单位，也就不可能出具免职文件；原告变更法定代表人是正常的换届选举，法定代表人的产生是由股东会选举，股东会决议是任命新的法定代表人的文件，也是免去原法定代表人的文件；被告适用法律错误，被告片面地理解《企业法人法定代表人登记管理规定》，违反法律本意；要求撤销市政府所作的复议决定。
　　原告为其诉讼提供以下证据：1、财会(2001)1014号文《财政部关于会计师事务所的股东离开事务所后是否继续享有股东资格的批复》明确“会计师事务所的股东(出资人)申请离所，经批准离开事务所后，其股东(出资人)资格即终止，应按有关法律法规和事务所章程办理股份转让手续。”2、财会协字(1998)55号文《财政部关于印发<有限责任会计师事务所审批办法>的通知》第七条“申请设立事务所的出资人应当具备以下条件：(一)取得中国注册会计师证书；(二)在事务所执业，并不在其他单位从事获取工资等劳动报酬的工作；(三)审批机关规定的其他条件。”3、2002年5月9日《关于股东陈玉林、王艳纹退股的股东会决议》及《关于股东陈玉林退股的股东会表决书》，原告用以上依据及证据证明陈玉林已不是原告股东，不具有申请复议的资格。
　　被告市政府辩称：其所作的复议决定认定事实清楚，适用法律正确。陈玉林是否是股东，以工商部门登记备案的为依据，陈玉林作为股东的信息仍登记在原告的工商信息中，陈玉林认为具体行政行为侵犯其合法权益，其提起复议，被告予以受理是符合复议法的。原告未向市工商局提供原法定代表人的免职文件，不符合《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条应当提交“对原企业法定代表人的免职文件”规定，市工商局核准登记属证据不足。原告起诉理由不能成立。
　　在本院审理中，被告为证明其复议行政行为合法提供了以下的事实证据及依据：
　　(一)执法主体资格依据为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款。原告及第三人均对被告执法主体资格无异议。
　　(二)行政复议程序合法的证据为，1、陈玉林2003年9月24日的《行政复议申请书》；2、2003年9月26日被告给原告的《行政复议申请受理通知书(二)》；3、2003年9月26日被告给市工商局的《行政复议答复通知书》；4、2003年11月20日的《行政复议延长审理期限通知书》；5、本案《行政复议决定书》于2003年12月22日发给当事人的邮寄凭证。原告及第三人均对被告执法程序合法无异议。
　　(三)复议决定认定事实的证据为，1、2003年11月6日与原告的法定代表人高桔所作的调查笔录，证明原告申请变更法定代表人时未提供对原法定代表人的免职文件；2、2003年10月8日市工商局的《行政复议答复书》及其提供的原告《企业法人变更登记申请书》、股东会决议、企业法定代表人任职承诺书、原告变更法定代表人的《申请书》、上海市注册会计师协会关于同意汶汇公司第二届主任会计师的批复、自然人设立的有限责任公司变更登记受理通知书、核发《营业执照》通知单等，证明市工商局提供的材料中也无对原法定代表人的免职文件；3、(2002)沪二中民三(商)终字第551号《民事裁定书》，证明原告的改制过程；4、市工商局处备案的原告设立时章程与股东会决议，证明涉案的相关情况。原告对被告认定事实证据的真实性不持异议，但认为有限公司变更法定代表人不需免职文件。第三人周仁清同意原告意见。第三人陈玉林对被告认定事实的证据无异议。
　　(四)被告所适用的法律依据为，1、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第五条、第二十四条第一款第(三)项的规定；2、国家工商行政管理局令第90号《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第(一)项的规定；3、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第一目的规定。原告及第三人周仁清对被告适用上述依据1无异议，但认为不适用依据2、3的规定，有限公司无上级主管，无需提供免职文件。第三人陈玉林对被告适用法律无异议。
　　本院经审理查明：2003年9月24日第三人陈玉林向市政府提起行政复议申请，要求撤销市工商局核准汶汇公司变更法定代表人的行政行为。2003年12月18日被告依据上述其所提供的证据作出沪府复决字(2003)第48号行政复议决定，认定1999年汶汇公司改制为有限责任公司，2000年汶汇公司的法定代表人为周仁清，陈玉林为汶汇公司的股东。2002年2月，陈玉林离开汶汇公司并办理了相关手续。2002年10月25日，汶汇公司召开股东会，选举高桔为主任会计师兼法定代表人，并就有关内容形成股东会决议。2003年3月13日上海市注册会计师协会作出沪会协[2003]32号《关于同意上海汶汇会计师事务所第二届主任会计师的批复》，同意高桔任汶汇公司的主任会计师。之后，汶汇公司向市工商局提交了《企业法人变更登记申请书》、股东会决议、上海市注册会计师协会作出的沪会协[2003]32号文件等材料，申请变更法定代表人。2003年4月1日市工商局核准汶汇公司变更法定代表人。被告认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十四条第一款规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《中华人民共和国公司法》作出的变更决议或者决定；(三)公司登记机关要求提交的其他文件。国家工商行政管理局于1999年6月23