摘要：本文针对工程担保制度在中国推行中存在的主要问题问，通过对现行的法律法规及制度的特点和问题的剖析，提出了建设工程投标保证担保的正确方式以及发展方向，并对相关法律模糊地带提出了明确的观点。

　　关键词：工程担保制度、保证担保、投标保证。

　　一、什么是“投标保证金”

　　(一)我国法律制度的规定

　　投标保证金的概念：

　　现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。

　　在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。

　　在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定(注1，注2)，在河北省的地方规章中也仅仅是2003年的3号令：《河北省基本建设货物采购招投标管理规定》中才提到投标保证金。

　　即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”(注2)，一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。

　　综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。

　　投标保证金的形式及额度：

　　建设部令第89号规定：投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。

　　国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”

　　也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　(二)美国法律制度的规定

　　1935年，美国国会制定的《米勒法案》开始实施，该法案要求所有参与联邦工程建造的总承包商，必须投保以保证该承包商履约并按时付款给材料供应商和工人，即必须向业主提供履约担保和付款担保。

　　在美国，投标保证金的概念确切的定义应该是“投标保证担保”(bidbond)：

　　ABidbondprovidesthatthesuretywillcompensatetheownerifthebidderisawardedthecontractbutfailstoacceptandsingitorfailstoprovidetherequisiteperformanceandpaymentbonds.