2、侵犯知识产权犯罪未遂的认定。该案中的销售假冒注册商标的商品犯罪属于结果犯的数额犯。结果犯是以产生一定的危害结果作为既遂标准的,如果没有发生法定危害结果则是未遂。本案中,行为人陈某主观上具有销售假冒注册商标的商品的故意,客观上也实施了相应的销售行为,侵犯了消费者的合法权益,扰乱了社会主义市场经济秩序,因此属于犯罪既遂。然而认定犯罪未遂的前提是违法行为是否着手,本罪的实行行为是销售行为,也就是要判断怎么样的行为才算是销售行为的着手。我们认为销售行为泛指一切将商品有偿卖出的行为,包括批发、零售、代销、经销等。所以,我们认为行为人以出卖为目的购入假冒注册商标的商品,尚未售出即被查获,并且货值金额较大,就应当认为是销售行为的着手而非犯罪预备行为。
3、关于销售金额的计算问题。在办理销售假冒注册商标的商品案件中,销售金额的认定决定着该案的定罪量刑问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第十二条规定:“本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”这条司法解释的规定确立了运用这些价格依据的先后顺序,即只有在前面的价格无法查清时,才可以后面的价格为标准计算销售金额。
本案中,由于被告人陈某于2009年3月30日与奚某签订了《购货协议》,所以应当以协议中约定的销售价格来认定销售金额。然而在较多的销售假冒注册商标的商品犯罪过程中,通常会出现名牌手表或者手提包的价格数千元,但市场上这类假冒商品的只需要几十元就可以买到,即驰名商标的价格比一般侵权产品高。而且商铺经营者为了避免达到销售假冒注册商标的商品5万元起刑点的风险而故意销毁销售凭证和账本等书证;侵权行为人为了快速资金回笼和避免被查获后造成更大的损失,不会在手中积压过多的侵权商品,以至于达不到待销售商品价值超过25万元的犯罪未遂起刑点。这时如果以被侵权产品的市场中间价格来计算销售金额,难免失之偏颇。因为我们根据被侵权产品的销售地点、销售方式和销售渠道等可以明显判断出侵权产品不可能卖到与被侵权产品同样的价格。因此,对于没有标价又无法查明实际售价的假冒商品,当侵权行为人能对其售价情况作出合理解释并且能与查明的该假冒商品的进货价相适应的,亦可以根据侵权行为人供述的价格来认定销售金额。
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