1．在仲裁过程中，如果双方当事人有一方不实际遵循诚实信用原则，隐藏证据，另一方当事人又未主动申请证据保全，而仲裁机构却无法采取有效措施，主动裁决或者向人民法院提请采取仲裁证据保全措施，将导致证据保全良机的错失。

    2．仲裁机构审理案件并不只是被动性的接受证据，也可以主动调取证据使仲裁顺利进行。我国《仲裁法》第43条第2款明确规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”因此，在仲裁庭主动调查的证据需要被保全时，如果因该证据对双方当事人均不利，当事人都不愿意对其向法院提出保全申请时，仲裁将陷入证据困境，使得仲裁庭自行收集证据这一权力失去意义，也使仲裁庭失去对案件审理本应有的驾驭能力。

    与我国立法相比，世界各国普遍都授予仲裁机构面对证据困境时，主动提请法院进行仲裁证据保全的权力。如《瑞士联邦仲裁协约》第27条规定：“采用证据，由仲裁院自己为之；某种证据调查必须由国家权力机关为之者，仲裁院可以申请第三条规定的司法厅协助为之。”《韩国仲裁法》第9条规定：“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。在这种情况下准用民事诉讼法的有关规定。”[viii]

    仲裁机构对庭审的驾驭能力的强弱将直接影响到仲裁的威信，仲裁机构审理案件时不只是单纯被动性的接受证据，也可以发挥主观能动性，促使仲裁顺利进行。在仲裁过程中，如果仲裁机构为了调查收集证据而必须采取仲裁证据保全措施，而当事人又不主动申请仲裁证据保全时，仲裁将陷入证据困境，失去了仲裁庭应有的仲裁驾驭能力。因此，为增强和完善仲裁机构驾驭庭审的能力，保障仲裁顺利进行，笔者建议我国《仲裁法》修改时，应赋予仲裁机构主动申请仲裁证据保全的权力。

    三、仲裁证据保全不当的救济

    目前，仲裁证据保全不当的救济机制主要有两种：事后补救和事前预防。其中，事后补救属于国家赔偿法应规定的问题，在此不加累述。本文仅就其事前预防，即仲裁证据保全的担保机制问题加以探讨。

    我国《仲裁法》对申请仲裁证据保全是否应提供担保的问题没有作出规定，这就给申请人提供了滥用权利的可能，也使法院在处理时无所适从。一方面，在实践中，如果当事人对某些价值巨大的固定资产不做财产保全，而只做证据保全，无须提供担保就能将对方置于不利。另一方面，随着社会财富流动性增强，被保全的证据往往具有很高的财产价值，具体表现在以下方面：第一，证据的依附体（如书证、物证、视听资料等）往往表现为一定的财产；第二，对证据的不当使用会给他人造成损失，在知识产权中的表现尤为突出，如商业秘密的泄漏等。因此，一旦申请有误，给被申请人造成的经济损失也因申请人未提供担保而往往得不到及时赔偿。最后，对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有相关规定。而对仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来赔偿，如何进行赔偿等，法律未作规定。法院要求申请人或仲裁机构赔偿，又于法无据，法院只得按司法程序赔偿，这样不但造成法院有限的司法资源的浪费，还增加了国家的负担。

    有鉴于此，我国需要在证据保全制度中建立申请人提供担保的机制。目前我国新修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等在当事人申请诉前临时措施设立证据保全时，规定法院可以根据案情决定申请人是否需要提供担保：在要求提供的情况下，如申请人拒不提供担保则驳回申请。①因此，仲裁证据保全应借鉴财产保全制度和《商标法》、《著作权法》等法律规定，建立仲裁证据保全担保制度，以保证因仲裁证据保全不当所造成损失的赔偿和履行；同时促使当事人提出仲裁证据保全申请时深思熟虑，谨慎对待，合理合法运用保全制度，有效防止恶意申请的倾向。

    综上，笔者建议，我国《仲裁法》修改时，应规定：当事人向仲裁机构或法院提出仲裁证据保全申请时，仲裁机构行使审核权的，则由仲裁机构责令当事人提供担保，如未要求提供，法院在实施仲裁机构的保全裁决所造成的保全不当由仲裁机构负责赔偿，反之则按担保处理。由法院行使审核权的，则由法院责令申请人提供，否则造成保全不当的损失由法院负责赔偿。

Consideration on the Evidence Preservation System of the Arbitration in China

By Xu Meng

Abstract: In arbitration system, the evidence is with great influence on the litigant’s rights and interests, therefore, whether or not can rationally preserve the evidence is important to the litigant's victory and defeat. But the current regulations of our country propose some problems in the process of evidence preserves: the time for the application of the arbitration evidence preserves; the division of the verification power between the arbitration organization and the court as well as the relief mechanism under the conditions of not correctly preserving the arbitration evidence, etc. For these reasons, it should save the system from damage to perfect the arbitration evidence of our country.

Key words: arbitration, evidence preserves, consideration

（责任编辑：马占军）

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[i]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。

[ii]参见张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第276页。

[iii]参见吴焕宁、李敏：《国际商事仲裁中证据的获取和法院的协助》，《仲裁与法律通讯》1997年第3期。

[iv]参见解常青：国际仲裁中的临时保全措施及其发展前景（二）. 摘自中国仲裁网[//www.china-arbitration.com] ,2005-6-4.

[v]陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第197页。

[vi] 《仲裁法》立法之初，我国的仲裁机构不具有独立性，其人力、物力、财力等多依赖于政府的扶持。若将作出仲裁证据保全这项重大权力通过立法授予一个新生的且没有任何经验的民间组织，难以保证仲裁证据保全的正确运用以及积极意义的实现，因此立法选择了由法院来对仲裁证据保全进行审查、裁决和实施。