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从澳大利亚仲裁抗辩式庭审程序看其借鉴意义(2)
www.110.com 2010-07-21 16:28


        作为仲裁员必须给予各方准备的时间,给每一方陈述和反对的机会,控制庭审的进程,履行作出公正决定的权利,建立在可证明的证据之上的决定。在接触证人后明确证人说的是什么?为什么?是否真实?是否与其他证人一样?最后必须作出决定:谁在撒谎?谁没有撒谎?在一个事实被接受前一定要经过验证。证据是验证的基础,验证将引导一个结论,如果证据可以被接受,即可得到验证。对双方律师的口头陈述不能作为证据使用,对二手资料或道听途说的证据不可接受,仲裁员要从确凿的事实中做出结论。
        可以说,民商事纠纷主体成为利益对立的双方当事人,仲裁员和当事人在诉讼中呈等腰三角形之态;仲裁员作为裁决者居于等腰三角形的顶点,当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交叉点上;仲裁员和双方当事人保持着相等的司法距离,双方当事人则处于平等的对抗状态。由于诉讼的对抗性使然,人们常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争,原告武装以诉讼形式,仿佛配上了刀剑,因此,被告要用抗辩装备起来,作为盾牌加以抵抗。”与真实战争不同的是,在“民事诉讼战争”中,基于武器平等的理念,法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”,此为“静态的平等”,作为“战争”裁判者的仲裁员必须保证双方平等地行使诉讼权利,此为“动态的平等”,“动”、“静”结合,以从程序上保证战争(裁决)结果的得出是公正的。当事人之间的这种“武器平等”就是诉讼权利平等。纵观世界各国,虽然在当事人诉讼权利享有问题上有平等主义和不平等主义两种立法例,但采取平等主义者众,这也符合现代司法理念。就当事人而言,在抗辩式诉讼模式下,当事人的主动性在诉讼中尤显重要。庭审是当事人对抗的正式战场,诉讼成败很大程度上取决于开庭审理中双方的优劣高下。
由此可见,仲裁员和律师在抗辩式审判中有明确的“角色分工”。如果我们把审判比作一种对抗式的足球比赛,那么仲裁员是裁判员,其职责是保证“比赛”按规则进行,并随时裁处“犯规”行为和最后宣布“比赛结果”,律师则是教练兼队员,他一方面要指导己方“队员”(证人们)的行动,一方面也亲自参加“比赛”。由此可见,仲裁员在仲裁中扮演的是消极的角色,而律师扮演的是积极的角色。虽然裁判在比赛中有极大的权威,但决定比赛胜负的是双方队员而不是裁判。因此有人说,在抗辩式仲裁中,律师比仲裁员更为重要。
         笔者自1979年从事法律工作,先在检察院任检察员,又在法院任审判员,后从事律师。几十年的法律生涯,经历了不同的法律角色转换,尤其是充当私权当事人的代理人后,对目前民事诉讼中的纠问制弊端感触颇深。笔者经历了一宗民事债权债务纠纷案件,从1999年诉讼到2006年,历经7年还未结案。由基层法院一审开始,经过二审、二审法院再审,省高院再审,直到最高法院再审。这起标的230万元的借款案起因很简单,由特区一家房地产公司向香港一家公司借款230万元,当还款180万元时,双方以法人名义签订了文字协议确定了新的还款数目和利息。而后香港公司的法定代表人以自然人名义起诉深圳公司,要求按个人借款偿还180万元外还需还款200万元,即借款230万元,还款380万元。起诉证据是双方法人协议。对这样一起立案起诉主体与起诉证据明显不符的案件,在不同的法院出现了不同的审理后果。一审法院的庭审提纲围绕还款支票曾写有还给香港公司法定代表人的字样,认定这是公民借贷不是公司借贷,不对双方公司真实的协议进行举证质证,也不追加香港公司为第三人;二审法院的二审提纲与一审一样;二审法院的再审提纲围绕被告的主体资格是否适格展开,最终去除了一名被告,纠正了一、二审的部分错误;省高院申诉立案听证会的庭审提纲重点放在公司与公司的借贷协议是否真实?是否有效?最终作出了一、二审判决保护无效的借贷合同铸成错案,应予再审的立案决定;但在省高院再审时庭审提纲却在两个申诉人的主体资格上颇费周折,最后以其中一个申诉人主体不适格而终止了再审;申诉人不服又申诉到最高法院…… 在这宗耗时七年的诉讼中,双方当事人不可避免的千方百计找关系,寻找法律之外的解决途径,因而出现了对同一案件事实出现不同的审理提纲和不同的判决结果。打官司不是打证据而是打关系得到了印证。这起典型的民事诉讼案涵盖了不同层级的法院,更突出反映了纠问制职权主义给法官带来几乎不受限制不受制约的庭审特权。在中国人少案多的情况下,往往是主办法官一人的庭审提纲就决定了案件的走向。不可否认,大多数审判人员是具有职业道德,良心操守认真审理案件并避免冤、假、错案的;但也要看到,纠问制的职权主义给个别法官滥用职权,黑箱操作,能够披上“合法的外衣”。我们既不能得出纠问制诉讼就等于是错误的诉讼制度的结论,但我们也不能不看到纠问制诉讼制度存在的明显问题:当事人诉讼权利平等原则存在立法缺陷,缺乏公开、完备、清晰的程序,尚未达到权利平等。一些有经验的律师从庭审提纲能够立即判断出法官是中立者还是有倾向性,更有不少律师戏称“庭审提纲是先行判决书”。
        对于法律审判或仲裁裁决,我们不能寄希望于法官或仲裁员是否具有职业道德和良心操守,更重要的是用严格的程序制度防止滥用职权,以“合法之名行非法之实”。试想,如果上述案件是采用抗辩式诉讼程序,那么双方抗辩必然查出公民借贷是假,公司借贷为真,明确本案性质是非法借贷,利息不受法律保护。也就不可能一再申诉直至最高法院。由于制度的缺陷不仅耗费了宝贵的司法资源,更损害了当事人的合法权利乃至司法权威。
        在澳大利亚的学习加深了我对抗辩式程序法意义的认识:只有公开、完备、清晰的程序才能确保仲裁员聆听所有诉讼当事人的声音,并依法作出裁决。由此可以说程序公正是实现法治的保障,再好的实体法若无完善的程序法也难以得到正确的实施。我国的法制建设已初步取得成效,但还不能说我们是法治之邦;因为“制”作为一种形式上的制度可以很快建之起来,而“治”作为一种运作过程和一种秩序,其建成与完备需要更多的时间。程序的公正是法治的一个标志、而公开又是公正性不可或缺的一个方面。

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