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论仲裁协议的效力(3)
www.110.com 2010-07-21 14:41

    在某些国家仲裁庭有权对一项仲裁协议是否有效予以认定。如1998年德国《民事诉讼法典》规定:“仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在效力作出决定。,,溯黟笔者认为,我国也应赋予仲裁庭对仲裁协议的效力作出决定的权力,这样既可以提高仲裁效率、又可以增加仲裁员的责任感。

    2.  法院

    法院对仲裁协议的是否存在、效力和对其效力提出的异议享有管辖权,并借此确定仲裁机构或仲裁庭是否具有仲裁管辖权,得到了世界各国的承认。我国也采取法院享有最终决定权的原则如《中华人民

共各国仲裁法》第20条之规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

    八.不完善仲裁协议的补救与处理

    不完善仲裁协议,又称有缺陷的仲裁协议,是指具备法律规定的有效条件,但缺乏法律所要求的基本内容或执行上有一定问题或有困难的仲裁协议。对不完善的仲裁协议,应当针对不同情况分别处理。如果仲裁协议因为缺乏法律所要求的基本内容而导致该协议不可执行,可以允许当事人进行补救,达成补充协议,而后予以执行;如果达不成补充协议,该有关的争议就不可能通过仲裁方式来求得解决;如果仲裁协议的内容不完备、但是是可执行的,可通过仲裁机构或法院依法进行补救,完善其内容。

    常见的不完善仲裁协议主要存在以下情形及其表述:

    (1)同时选择两个仲裁机构。如“合同争议应提交中国国际经济

贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。

    (2)既选择了仲裁机构又选择了法院。如“凡因本合同引起的一

切争议应提交大连仲裁委员会或有管辖权的人民法院解决”。

    (3)选定的仲裁机构与其适用的仲裁规则不一致。如“合同争议

应提交上海仲裁委员会按国际商会仲裁院仲裁规则仲裁”;

    (4)选定仲裁机构但没有约定仲裁规则。如“因本合同所产生的

一切争议应提交国际商会国际仲裁院仲裁";

    (5)选定的仲裁机构名称不准确。如“本合同之一切争议应交由

中国对外贸易仲裁委员会解决;

    (6)约定了仲裁地点与仲裁机构,但未明确规定仲裁机构的名称。

如“双方因执行本合同发生争议,任何一方均可向甲方所在地仲裁机

关申请仲裁;

    (7)其他方面有较完整的规定,但指定的具体仲裁机构不可能进

行仲裁。如“如果发生争议,以在巴黎的国际商会按国际商会仲裁规

则所作的仲裁裁决为准”。

    对于第一种情形的仲裁协议,大多数国家和地区的商事仲裁立法

和司法实践都采取肯定态度,而在中国内地一般要求当事人达成补充

协议,否则就认定这种仲裁协议无效。笔者,赞同中国内地的做法,

因为仲裁机构是相互独立的,选择时应该严肃、明确、彻底,不宜留

有再次选择的余地。

    对于第二种情形的仲裁协议,笔者认为法院具有优先受理权。一

般情况下选择“仲裁”就应该排除“法院”,但是此协议却没有排除“法院”,使仲裁的排他性特点表现得不明显。对于这种情形也不应一律认定无效,应视具体情况而定。如果一方当事人选择了法院诉讼,则法院可以受理,仲裁协议就失去了仲裁效力;如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人未对仲裁机构受理该案提出异议,则仲裁庭就取得案件的管辖权,从而使仲裁协议有效。

    对于第三种情形的仲裁协议,在一些国家和地区是不允许的。中

国内地绝大多数的地方仲裁委员会也不允许当事人选择其他的仲裁规则。但是2000年的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》允许当事人约定按其他仲裁规则进行仲裁,只是附加了一条件,即需经中国国际经济贸易仲裁委员会的同意注(11)。笔者认为,中国内地不同的规定,是比较符合中国国情的。因为各地仲裁机构的发展水平不一致,如果不具备适用国外仲裁机构的仲裁规则的能力,就不能干篇一律地适用,否则就会影响仲裁裁决的效率。

    对于第四种情形的仲裁协议,一般都认为是有效的可执行的。通

行作法是,如果当事人选择了特定的仲裁机构仲裁,视为当事人选择

了该仲裁机构的仲裁规则。如2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的均视为同意按本仲裁规则进行仲裁”。

    对于第五种情形的仲裁协议,如果仲裁机构与仲裁地紧密地联系

在一起,或能够进行同一认定,则该仲裁协议应该是可执行的,若一

方当事人对仲裁协议的效力提出异议,该异议不应当成立。  例如,当事人在仲裁协议中约定,“因本合同所发生的一切争方交由上海市仲裁委员会在上海仲裁解决”,那么上海仲裁委员会就有管辖权。其根据是,按《中华人民共和国仲裁法》和国务院的有关规定,中国内地地方仲裁机构不按行政区设立,目前总机构设在上海的惟一常设仲裁机构是“上海仲裁委员会”,虽然多写了一个“市”字,但也不会产生歧义。再例如,当事人在协议中约定,“由中国对外经济贸易仲裁委员会仲裁”。那么中国国际经济贸易仲裁委员会对该有关当事人之间的争议享有管辖权,因为中国国际经济贸易仲裁委员会的前身就是中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会、中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会。需要注意的是,必须将这种情形的仲裁协议与约定的仲裁机构根本不存在的仲裁协议区别开来。按中国内地的立法和司法实践,后者是无效的仲裁协议、而非不完善的仲裁协议。

    对于第六种情形的仲裁协议,只要仲裁机构是明确的,应该认定

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