既然本领域技术可以实现软件和硬件的方式,因此权利要求书中概括的范围是适当的,即这样的申请也不存在“概括范围过宽的不支持”,符合专利法第二十六条第四款的规定。
从另一个方面来讲,根据审查指南第二部分第二章第3.2.2节的规定,当“技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚”时,功能性限定应当是允许的。对于涉及计算机程序的发明来讲,产品权利要求所限定的各个“装置”由于其本身并不存在物理结构(并不意味着不可以以硬件来实现,而是指在固化为硬件之前不存在物理结构),因此这种情况下的功能性限定应当是允许而且清楚的,完全符合专利法第二十六条第四款和实施细则第二十条条第一款的规定。在审查实践中,一些审查员一方面承认这些“装置”无法用结构特征来概括,另一方面又以“功能性限定概括了比说明书公开范围更宽的范围”而拒绝接受这样的限定的装置。
3. 审查指南对权利要求书和说明书撰写的要求
对于涉及计算机程序的权利要求书的撰写要求,根据审查指南第二部分第九章第4.2节的规定,要求装置权利要求应当“具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系,并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”,并没有要求必须用物理结构来限定各个组成部分,更没有要求各个组成部分的物理结构必须在说明书中公开。审查指南第二部分第九章第4.2节还给出了一些撰写例子,其中的例2“一种用于CRT显示屏幕的游标控制装置”采用的就是“用于……的装置”(means for doing)的撰写形式,并且与其方法步骤相对应。由此可见,审查指南并没有排斥功能性限定的产品权利要求。
对于涉及计算机程序的说明书的撰写要求,按照审查指南第二部分第九章第4.1节,对于说明书的撰写要求是“说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础,按照该流程的时间顺序,以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准”。由此可见,审查指南并没有要求说明书必须公开与程序相对应的装置结构。
4. 如何理解“本领域技术人员”
根据《审查指南》第二部分第四章第2.2节关于“所属技术领域的技术人员”的教导,所属技术领域的技术人员被假定知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力,但他不具有创造能力。因此“本领域技术人员”应当是严格区别于“普通大众”的。我们都知道,超市里的产品说明书是提供给普通消费者阅读理解的,以使普通消费者能正确使用产品。然而,专利申请文件则是提供给本领域普通技术人员阅读理解的,以使他们能够实现发明。因此,对于发明中的“装置”是否能被本领域技术人员实现,不能脱离开本领域技术人员的技术水平。对于以计算机程序完成的发明来讲,“本领域技术人员”应当具有一般编程技能,并按照技术人员的通常理解来理解“装置”的含义。因此,在专利审查过程中,审查员不宜将“装置”理解为具有与技术人员的理解完全不同的含义,并由此来推断是否能够实现。
特别是,对于一些明显为软件的装置,比如“防火墙”、“虚拟存储器”等,如果审查员不切实际地要求要结构特征来限定,则会使得专利的审查与技术的进步完全脱节,最终使专利法不能起到保护先进技术的作用。这样,必然会挫伤技术人员进行发明创造的积极性以及申请专利的积极性。
5. 从词的本意来分析“装置”
对于“装置”这个词来讲,在中国传统上都将其理解为具有硬件结构的实体。在许多国外向中国专利局申请的专利申请中,一般都将“means”翻译为“装置”。实际上,从英文原意上讲,“手段”比“装置”更接近于“means”的本意,这一点在日语中尤其明显。但是,由于中国专利法相关规定认为“手段”属于含义不确定的措词,因此多数情况下都将“means”翻译为“装置”或“部件”,而不是“手段”。也就是说,在中国和外国专利申请中,对于“装置”的理解是不同的。由此看来,在涉及到计算机程序的发明专利申请中,将产品权利要求中所限定的各个“装置”理解为虚拟装置、功能模块或功能单元更符合发明本意。
对于实现“虚拟装置”所限定功能的程序来讲,由于在该程序被固化为固件或以可编程逻辑控制器实现为硬件之前并不存在物理结构,并且由于程序被固化为固件或烧录为硬件的形式可能不唯一,所谓“虚拟装置”的“物理结构”是无法在说明书中公开的。
6. “装置+功能”所概括的范围的分析
在审查实践中,许多审查员认为“装置+功能”的限定方式一定概括了比说明书所公开内容更的范围。其实并不然。如前面所提到的,本领域技术人员在说明书所公开的程序流程的指导下,不需要付出创造性劳动就可以将这些“虚拟装置”固化为固件或者以可编程逻辑控制器或其它硬件描述语言实现为包含巨大数量逻辑门电路的硬件。因此这些“虚拟装置”应当理解为包括软件和硬件两种实现方式。即使本领域技术人员在说明书中所教导的软件实现方式下以硬件实施了发明,也应当落入等同侵权而属于发明的保护范围。由此可见,“装置+功能”的撰写方式对于涉及计算机程序的发明来讲,并没有概括较宽的范围,而是适当的范围。
对于以软件完成的发明来讲,流程图是核心所在,有了流程图,则公开了程序的核心架构,与流程相对应的结构框图只不过是用另一种方式表述程序流程,因此不能以方框图的有无来衡量是否允许产品权利要求以及产品的各装置是否必须限定为软件或硬件实现方式,因为,软硬件是等效的。