二、装置权利要求存在的必要性

　　专利权是一种财产权，每一个申请人申请专利的目的，都希望通过所申请的专利获得相应的利益。一般来讲，某一项专利在获得授权后，专利权人希望通过或许可获得相应报酬。并且，在发现专利被侵权的事实时，专利权人希望通过协商、仲裁或司法途径维护自己的权利。

　　在这样一个前提下，对于涉及到计算机程序的发明来讲，如果只允许方法权利要求，而不允许产品权利要求，那么专利权人在维权的过程中会遇到许多困难。

　　1. 举证的困难

　　有人认为方法权利要求对专利权人更有利，因为方法的举证责任倒置。但是，方法发明只有是新产品的制造方法时，举证责任才倒置，而如果产品不是新的，或者方法并非产品制造方法，则举证责任仍在权利人方。按照最高人民法院2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条[3]的规定，只有“新产品制造方法”才能举证责任倒置。对于涉及到计算机程序的发明来讲，其方法一般很难符合“新产品的制造方法”这个条件，因此很难符合举证责任倒置的情形。也就是说，举证责任仍在权利人一方。众所周知，在专利侵权诉讼中，权利人对于其方法专利被侵权的举证难度比其产品专利的举证难度要大得多。举个例子来讲，如果是产品专利，则权利人只要到市场上购买相应产品，即可获得侵权证据，而如果是方法专利，必须证明被控侵权方出于生产经营的目的使用了其方法或者使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　2. 侵权认定的困难

　　按照专利法第十一条第一款[4]的规定，认定专利侵权首先要认定“为生产经营目的”，其次，对于产品专利来讲，需要证明“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”，而对于方法专利来讲，需要证明“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

　　然而，对于以程序完成的发明来讲，究竟谁使用了方法?什么是“依照该专利方法直接获得的产品?”

　　举个例子来讲，一项发明涉及一种相机，其中用软件方式实现了一种新的防抖动功能。假如在审查过程中方法权利要求得到认可，而产品权利要求被拒绝。对于这样一个方法专利，我们分析一下在相机的制造商、销售商、进口商和用户中，究竟谁使用了这种防抖动方法。对于相机的制造商来说，他所做的最多是输入程序，而程序拷贝的过程并不是程序执行的过程，也就是说，制造商并没有使用专利方法。对于销售商或进口商，他们只是销售或进口产品(相机)，连程序拷贝都不做，更谈不上使用专利方法。我们知道，相机的防抖动功能只有在拍摄照片时才起作用，也就是说，防抖动的方法只有在用户使用相机时并产生手的抖动时才会起作用。然而，对于用户来讲，除那些照相馆、影楼的经营者可以被认定“为生产经营目的”外，普通的消费者是不具备“为生产经营目的”的。因此，用户端也很难认定侵权。当然，法院也许可以认定制造商、销售商、进口商通过用户实现了间接侵权。但这样的认定并没有法定依据，最高人民法院也没有这方面的相关司法解释。

　　从另一个角度讲，如果不能通过认定“使用专利方法”来认定侵权，能不能通过认定“使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”来认定侵权呢?对于这个问题，首先需要分析什么是“依照该专利方法直接获得的产品”。对于涉及到计算机程序的发明来讲，究竟什么是“依照该专利方法直接获得的产品”呢?仍然拿前面的相机例子来讲，依照其防抖动方法所直接获得的产品显然不是相机。但如果不是相机，那是不是该程序本身?还是含有该程序的记录介质或处理器芯片?对于这个问题的答案，回答“是”或者“不是”都没有侵权认定上的意义。因为，如果认定为“是”，则由于专利法并不保护程序或含有该程序的记录介质或处理器芯片，因此不可能认定专利法意义上的侵权;而如果认定为“不是”，则侵权显然也不成立。

　　3. 法院管辖的确定问题

　　根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第五条[5]的规定，在遭遇侵权时，专利权人可以通过“侵权行为地”或“被告住所地”来选择对自己有利的(考虑因素比如有交通是否便利、法官处理案件的经验等)有管辖权的法院。

　　按照上述规定，对于方法专利来讲，如果以“被告住所地”来确定管辖，则不存在什么问题。但如果以“侵权行为地”来确定管辖，则需要确定“专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地”或“上述侵权行为的侵权结果发生地”。参照前面的相机的例子可知，由于侵权行为难以认定，管辖权同样也是难以确定的。

　　根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)，其第六条的规定为“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”。但是，最高人民法院并没有规定该条是否适用于方法专利的侵权，也没有规定是否适用于制造商、销售商、进口商通过用户实现间接侵权的情况。

　　4. 计算赔偿问题

　　即使假定方法侵权成立，也很难计算权利人的损失和侵权人的获利。

　　根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第二十条[6]的规定了如何对于专利产品的侵权计算赔偿。按照该规定，由于在专利审查过程中并不承认程序模块或功能单元可以是产品的结构特征，因此如果对涉及计算机程序的发明拒绝授予产品权利要求，那么很难认定“侵权产品”。因此，是否适用最高人民法院的上述解释来计算方法专利权利人的损失尚待讨论和认定。

　　在这种情况下，最有可能的是适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第二十一条[7]的规定，参照专利许可使用费来确定赔偿，或者由法官在5千—50万元的范围内自由裁量。这就给权利人的经济补偿带来很大的不确定性和局限性。