从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的计算机程序代码是否相 同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，根据 原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、法院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、 人物。音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双 方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个 与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、 目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国 争霸》等十种游戏软件的著作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。

    利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的 著作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法 查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软 件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确 定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则 的上诉请求，法院亦不予支持。

    综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。