值得一提的是,著作权包括精神权利(人格权)和经济权利两部分内容。当事人约定著作权的归属,究竟是约定著作权中的经济权利的归属,还是约定包括精神权利和经济权利在内的整个著作权的归属,对此,我国《著作权法》没有明确规定。有学者认为,著作权的归属可全部从约定。也有学者认为参照《著作权法》有关职务作品以及的规定,可以认定,包括著作权中的全部财产权以及除署名权以外的人身权在内的整个著作权的归属都是可以通过合同约定的。笔者认为,通过合同只能约定著作财产权利的归属,精神权利不可从约定,精神权利具有人身属性,与作者不可分离。
二、精神权利与作者(代写人)不可分离
英美的“版权”概念中不包含精神权利,因此允许委托人取得整体的版权不会带来理论上的矛盾。在大多数的大陆法系国家中,著作人格权作为一种与著作人不可分离的人格权,始终由著作人保留。有学者认为,我国及日本著作权法既承认著作人格权,又承认著作人格权与实际作者的分离,是因为兼采两大法系的做法,以致在法律解释时发生一些自相矛盾之处。而且,这种立法技术遭到越来越多的学者批判。就人格权的一般理论而言,人格权具有不可转让、不可继承、不可放弃的特征,而著作人格权与普通人格权的客体是一致的,即一种人格利益。从法律逻辑上推理,著作人格权当然也不可转让、不可继承、不可放弃。因此,著作人格权与实际创作人的分离是违反基本法理的,只会破坏整个法学理论体系的协调,给我国著作权理论研究带来混乱,而且也不利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣,与《著作权法》的立法宗旨相去甚远。
认为著作人格权可以与作者分离的学者,多数混淆了权利行使与权利转让(或放弃)。在现实生活中,代写人为他人代写论文并由他人署名发表,被许多人认为是代写人转让论文发表权与署名权的行为。这是一种误解。代写人同意在自己的作品上署他人的姓名,说明代写人愿意不公开自己与作品的关系,与署假名并无区别。这种情况不能解释为代写人放弃了署名权,而只能解释为以一种特殊方式行使署名权。一些学者可能认为,如果允许代写人以这种特殊方式行使发表权、署名权,无疑会助长学术腐败,使一部分论文委托人达到不可告人的目的。比如,让人代写论文署自己姓名发表作为职称评定条件;让人代写学士论文、硕士论文甚至博士论文通过论文答辩获得学位。这实际上是另外一个法律问题。对这些弄虚作假的舞弊行为法律是禁止的。例如《中华人民共和国学位条例》第十七条规定:“学位授予单位对于已经授予的学位,如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况,经学位评定委员会复议,可以撤销。”试想,如果法律明文规定作者可以转让署名权等著作精神权利,则无异于法律支持论文委托人可以通过合同的形式出资买一个作者的身份。如此一来,花钱雇人写几篇学术论文、几本专著就成了“专家”,花钱请艺术大师代画几幅画又摇身变成了“画家”,且全无被指控为“剽窃”的风险;这不仅会导致相关法律之间的矛盾冲突,而且也是对社会的欺骗,对读者的愚弄,对法律的嘲讽!
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